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Insolvenz

FAKT Tower GmbH & Co. KG

Am 24.11.2022 wur­de um 12:34 Uhr das vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der FAKT Tower GmbH & Co . KG eröffnet.

Zum vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter wird Rechts­an­walt Dr. Gre­gor Bräu­er, Ber­li­ner Allee 44, 40212 Düs­sel­dorf bestellt.
Ver­fü­gun­gen der Schuld­ne­rin über Gegen­stän­de ihres Ver­mö­gens sind nur noch mit Zustim­mung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters wirk­sam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO).
Den Schuld­nern der Schuld­ne­rin (Dritt­schuld­nern) wird ver­bo­ten, an die Schuld­ne­rin zu zah­len. Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter wird ermäch­tigt, Bank­gut­ha­ben und sons­ti­ge For­de­run­gen der Schuld­ne­rin ein­zu­zie­hen sowie ein­ge­hen­de Gel­der ent­ge­gen­zu­neh­men. Die Dritt­schuld­ner wer­den auf­ge­for­dert, nur noch unter Beach­tung die­ser Anord­nung zu leis­ten (§ 23 Abs. 1 Satz 3 InsO).

Rechts­an­walt Dirk Tholl, Fach­an­walt für Insol­venz- und Arbeits­recht berät Arbeit­neh­mer und Gläu­bi­ger in Insolvenzverfahren.

Insolvenz

FAKT Ruhr­al­lee 80 GmbH

Am 20.12.2022 wur­de um 14:39 Uhr das vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der FAKT RUHRALLEE 80 GmbH, Hut­tro­per Str. 60, 45138 Essen eröffnet.

Zum vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter wird Rechts­an­walt Dr. Gre­gor Bräu­er, Ber­li­ner Allee 44, 40212 Düs­sel­dorf bestellt.
Ver­fü­gun­gen der Schuld­ne­rin über Gegen­stän­de ihres Ver­mö­gens sind nur noch mit Zustim­mung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters wirk­sam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO).
Den Schuld­nern der Schuld­ne­rin (Dritt­schuld­nern) wird ver­bo­ten, an die Schuld­ne­rin zu zah­len. Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter wird ermäch­tigt, Bank­gut­ha­ben und sons­ti­ge For­de­run­gen der Schuld­ne­rin ein­zu­zie­hen sowie ein­ge­hen­de Gel­der ent­ge­gen­zu­neh­men. Die Dritt­schuld­ner wer­den auf­ge­for­dert, nur noch unter Beach­tung die­ser Anord­nung zu leis­ten (§ 23 Abs. 1 Satz 3 InsO).

Die Kanz­lei THOLL berät Sie in allen Fra­gen des Insol­venz- und Arbeits­rechts. Herr Rechts­an­walt Dirk Tholl ist Fach­an­walt für Insol­venz- und Arbeits­recht. Tel: 0201.1029920

Urteil im Insolenzrecht

Gerichts­stand für Ansprü­che aus §§ 130a, 177a HGB, § 64 GmbHG

Bei wel­chem Gericht muss ein Insol­venz­ver­wal­ter kla­gen, wenn er Ansprü­che aus §§ 130a, 177a HGB gel­tend machen will?

All­ge­mein

Der Bun­des­ge­richts­hof BGH, Beschl. v. 6. 8. 2019 – X ARZ 317/​19 muss­te sich mit der Fra­ge beschäf­ti­gen, bei wel­chem Gericht er Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen dich Geschäfts­füh­rer einer GmbH & Co. KG gemäß § 177a und § 130a HGB gel­tend machen kann.

Im zu ent­schei­den­den Fall gab es zwei Geschäfts­füh­rer, die in unter­schied­li­chen Orten wohn­ten. Hier bean­trag­te der Insol­venz­ver­wal­ter bei Gericht, dass ein gemein­sa­mes Gericht als zustän­dig erach­tet wird. Denn er woll­te nicht zwei unter­schied­li­che Kla­gen füh­ren son­dern die Geschäfts­füh­rer gemein­schaft­lich an einem Gericht verklagen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die­sen Antrag zurück­ge­wie­sen, da sowie­so ein ein­zi­ges Gericht, und zwar das Gericht der Gesell­schaft zustän­dig ist. Der Anspruch gegen die Geschäfts­füh­rer, basie­rend auf § 64 S. 1 GmbHG oder § 130 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 HGB gestütz­ter Anspruch basie­ren auf den Beson­der­hei­ten des organ­schaft­li­chen Ver­hält­nis­ses zwi­schen der Gesell­schaft und dem Geschäfts­füh­rer. Pas­siv legi­ti­miert sind daher nur Per­so­nen, die recht­lich oder fak­tisch als Geschäfts­füh­rer fun­giert haben. Vor die­sem Hin­ter­grund ist daher ein auf § 64 Abs. 1 GmbHG oder § 130 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 HGB gestütz­ter Anspruch aus den­sel­ben Grün­den wie ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG als Anspruch aus einem Ver­trags­ver­hält­nis im Sin­ne von § 29 Abs. 1 ZPO anzusehen.
Maß­geb­lich ist daher der Erfül­lungs­ort. Für den Erfül­lungs­ort des Anspruchs ist grund­sätz­lich der Ort, an dem die Gesell­schaft ihren Sitz hat, maßgeblich.

Ergeb­nis:

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs macht die Fra­ge der Kla­ge­er­he­bung für die Insol­venz­ver­wal­ter ein­fa­cher. Sie kön­nen ohne Schwie­rig­kei­ten nun­mehr meh­re­re Geschäfts­füh­rer an einem Ort, d. h. am Ort der Gesell­schaft verklagen.

Hier fin­den Sie wei­ter Infor­ma­tio­nen zu § 64 GmbHG.

Fak­ti­scher Geschäfts­füh­rer und Haf­tung nach § 43 GmbHG

All­ge­mei­nes

Die Haf­tung nach § 43 GmbHG trifft neben dem bestell­ten Geschäfts­füh­rer auch den fak­ti­schen Geschäfts­füh­rer, der ohne Bestel­lung tat­säch­lich Geschäfts­füh­rer­kom­pe­ten­zen wahr­nimmt. (BGH Urt. vom 25.06.2001, II ZR 38/​99)

Den fak­ti­schen Geschäfts­füh­rer trifft eben­so die Insol­venz­an­trags­pflicht nach § 15 InsO und daher auch die Haf­tung für Zah­lun­gen nach Insol­venz­rei­fe nach § 64 GmbHG. (BGH Urt. vom 11.07.2005, II ZR 235/​03)

Wer ist fak­ti­scher Geschäfts­füh­rer?

Fak­ti­sche Geschäfts­füh­rer sind Per­so­nen, die nicht als Geschäfts­füh­rer bestellt wur­den, jedoch die Ämter­funk­tio­nen tat­säch­lich wahr­neh­men. Die tat­säch­lich bestell­ten Ver­tre­ter kom­men als Haf­ten­de auch neben dem fak­ti­schen Geschäfts­füh­rer im Betracht. Dass sie nur als Stroh­män­ner gehan­delt haben, schließt ihre Haf­tung nicht aus. Jedoch schei­den juris­ti­sche Per­son als fak­ti­sche Geschäfts­füh­rer aus, weil der recht­li­che Geschäfts­füh­rer kei­ne juris­ti­sche Per­son sein kann. Daher kommt nur der organ­schaft­li­che Ver­tre­ter einer juris­ti­schen Per­son tat­säch­lich als fak­ti­scher Geschäfts­füh­rer infrage.

Fak­ti­scher Geschäfts­füh­rer ist der­je­ni­ge, der sowohl betriebs­in­ter­nen als auch nach außen anstel­le des recht­li­chen Geschäfts­füh­rers mit Ein­ver­ständ­nis der Gesell­schaf­ter tat­säch­lich das Sagen hat und eine gegen­über dem for­mel­len Geschäfts­füh­rer über­ra­gen­de Stel­lung ein­nimmt. Dabei genügt eine beherr­schen­de Stel­lung allei­ne nicht. Not­wen­dig ist, was für die ganz erheb­li­cher Bedeu­tung ist, auch das Han­deln mit Außen­wir­kung. Dabei ist die Fest­stel­lung eines Han­dels mit außen wirk­sam im Ein­zel­fall nicht ein­fach. Die Recht­spre­chung geht von einer Gesamt­be­trach­tung aus. Es wur­den jedoch ein­zel­ne Kri­te­ri­en ent­wi­ckelt, die bei der Beur­tei­lung einer Außen­wir­kung her­an­ge­zo­gen werden:

Kri­te­ri­en für die Beurteilung

  • Bestim­mung der Unternehmenspolitik
  • Unter­neh­mens­or­ga­ni­sa­ti­on
  • Ein­stel­lung von Mitarbeitern
  • Gestal­tung der Geschäfts­be­zie­hun­gen zu Vertragspartnern
  • Ver­hand­lun­gen mit Kreditgebern
  • Bestim­mung der Gehaltshöhe
  • Ent­schei­dung der Steu­er­an­ge­le­gen­hei­ten und
  • Steue­rung der Buchhaltung 

(vgl. BayO­bLG Urt. vom 20.02.1997 – 5 St RR 159/​96)

Auch der fak­ti­sche Geschäfts­füh­rer kann straf­recht­lich her­an­ge­zo­gen wer­den. Dabei kommt eine straf­recht­li­che Ver­ant­wor­tung für Straf­ta­ten nach § 82 Abs. 1 GmbHG und § 15 Abs. 4 und 5 InsO in Betracht.

Wei­te­re Infor­ma­tio­nen erhal­ten sie auf der Inter­net­sei­te Fir­men­in­sol­venz und Geschäfts­füh­rer­haf­tung.

Kei­ne Ver­zugs­scha­dens­pau­scha­le im Arbeitsrecht

Muss der Arbeit­ge­ber, der mit Ent­gelt­zah­lun­gen in Ver­zug ist, an einen Arbeit­neh­mer, der ihn ver­klagt, auch die Ver­zugs­scha­dens­pau­scha­le i.H.v. 40,00 € gem. § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB zahlen?

Ent­schei­dung:
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat sich in sei­ner Ent­schei­dung vom 25.9.2018–8 AZR 26/​18 gegen die Anwend­bar­keit von § 288 Abs. 5 S. 1 BGB im Arbeits­recht ausgesprochen.

Nach § 12 Abs. 1 S. 1 ArbGG besteht in Urteils­ver­fah­ren des ers­ten Rechts­zugs kein Anspruch der obsie­gen­den Par­tei auf Ent­schä­di­gung wegen Zeit­ver­säum­nis und auf Erstat­tung der Kos­ten für die Hin­zu­zie­hung eines Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten oder Bei­stan­des. Nach die­ser stän­di­gen Recht­spre­chung des BAG ist nicht nur ein pro­zes­sua­ler, son­dern auch ein mate­ri­ell-recht­li­cher Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch unab­hän­gig von sei­ner Anspruchs­grund­la­ge aus­ge­schlos­sen und damit auch einen Anspruch auf Erstat­tung vor- bzw. außer­ge­richt­li­cher Kosten.

Hier­an hält der 8. Senat unter Bezug­nah­me auf Wort­laut, Ent­ste­hungs­ge­schich­te und Zweck der Vor­schrift fest. § 12 Abs. 1 S. 1 ArbGG sei gegen­über § 288 Abs. 5 S. 1 BGB eine spe­zi­al­ge­setz­li­che Vorschrift.

Ergeb­nis:
Die Fra­ge ist, Ob mit die­ser Ent­schei­dung tat­säch­lich ein Schluss­punkt unter die Dis­kus­si­on des Ver­zugs­scha­dens im Arbeits­recht gesetzt wur­de. In der Wis­sen­schaft wer­den ent­ge­gen­ste­hen­de Auf­fas­sun­gen ver­tre­ten. Es wird daher abzu­war­ten sein, ob sich ein­zel­ne Kam­mern von Lan­des­ar­beits­ge­rich­ten im ach­ten Senat des BAG ent­ge­gen­stel­len und die Ver­zugs­pau­scha­le den­noch zuspre­chen und unter Umstän­den die Revi­si­on zulas­sen wer­den. Es könn­te dann zu einer Anru­fung des Gro­ßen Senats des BAG gemäß § 45 ArbGG kommen.

SCHUFALÖSCHUNG 6 Mona­te nach Restschuldbefreiung

Der Klä­ger, des­sen Insol­venz been­det und der die Rest­schuld­be­frei­ung erhal­ten hat­te, ver­lang­te von der Schufa die Löschung eines Insol­venz­hin­wei­ses nach 6 Mona­ten und nicht erst nach 3 Jah­ren. Das Land­ge­richt Frank­furt gab ihm Recht.

Der Fall:

Im Jah­re 2011 wur­de über das Ver­mö­gen des Klä­gers das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net. Der Klä­ger erhielt im Jah­re 2018 sei­ne Rest­schuld­be­frei­ung. Er hol­te über sich sel­ber eine SCHUFA Boni­täts­aus­kunft ein. Er muss­te fest­stel­len, dass dort auch nach Ablauf von sechs Mona­ten der Ein­trag: “Rest­schuld­be­frei­ung erteilt“enthalten war. Nach­dem der Klä­ger Wider­spruch ein­ge­legt hat­te, wei­ger­te sich die Beklag­te die­sen Ein­trag zu ent­fer­nen. Zusätz­lich bean­trag­te der Klä­ger unter ande­rem Schmer­zens­geld. Das Land­ge­richt Frank­furt gab der Kla­ge zumin­dest im Bezug auf die Löschung des Ein­trags statt. Der Schmer­zens­geld­an­spruch wur­de zurückgewiesen.

Ent­schei­dung:

Das Land­ge­richt Frank­furt (AZ: 2–05 O 151/​18) hat fest­ge­stellt, dass dem Klä­ger ein Anspruch auf Löschung der Ein­tra­gung über sei­ne Rest­schuld­be­frei­ung zusteht. Dies erge­be sich aus Art. 17 Abs. 1 Buchst. c, 1.Vari. i.V.m. Art. 21 Abs. 1 der Ver­ord­nung EU 2016/​679 des euro­päi­schen Par­la­ments und des Rats vom 27. 4.2016 zum Schutz natür­li­cher Per­so­nen bei der Ver­ar­bei­tung Per­so­nen­da­ten, zum frei­en Daten­ver­kehr und zur Auf­he­bung der Herr L 95/​46/​EG (Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung).
Die Recht­mä­ßig­keit der Ver­ar­bei­tung rich­tet sich nach Art. 6 DSGVO. Im vor­lie­gen­den Fall war frag­lich, ob die von der Beklag­ten Ver­hal­tens­re­gel, die Ein­tra­gung tag­ge­nau nach drei Jah­ren zu löschen in Abwä­gung mit den kon­kre­ten Inter­es­sen des Klä­gers über wiegt.
Hier­zu stell­te das Gericht fest, dass es nicht Zweck der Ertei­lung der Rest­schuld­be­frei­ung sei, dass der Schuld­ner wie­der im Wirt­schafts­le­ben teil­neh­men kann, als ob es das Insol­venz­ver­fah­ren nie gege­ben hät­te. Daher kann der Klä­ger nicht ver­lan­gen, einer Per­son gleich­ge­stellt zu wer­den, die nie­mals von einer Insol­venz betrof­fen war. Für poten­ti­el­le Geschäfts­part­ner eines Schuld­ners sei es im Rah­men der Boni­täts­prü­fung wich­tig zu erfah­ren, ob bei einem Schuld­ner die Gefahr besteht, wie­der insol­vent zu wer­den. Für die Ein­schät­zung einer sol­chen Gefahr kön­ne die Ertei­lung der Rest­schuld­be­frei­ung ein nicht uner­heb­li­ches Indiz sein (vgl.auch OLG Frank­furt vom 14.12.2015–1 U 128/​15). Daher sei es nicht unver­hält­nis­mä­ßig, die Infor­ma­ti­on über die Rest­schuld­be­frei­ung über drei Jah­re zu spei­chern, da dies eine zuläs­si­ge Warn­funk­ti­on erfülle.

Im kon­kre­ten Fall konn­te der Klä­ger jedoch dar­tun, dass sei­ne per­sön­li­chen Inter­es­sen über­wie­gen. So konn­te der Klä­ger unter ande­rem dar­le­gen, dass die Ein­tra­gung sei­ne wei­te­re Erwerbs­tä­tig­keit, er hat­te bereits eine GmbH gegrün­det, und auch die Woh­nungs­su­che auf­grund des Ein­trags für ihn zu erheb­li­chen, kon­kret dar­ge­leg­ten Schwie­rig­kei­ten geführt hat. Er hat im Ver­fah­ren erklärt, dass ihm sei­ne beruf­li­che Wei­ter­ent­wick­lung als auch die Woh­nungs­su­che durch den Ein­trag erheb­lich behin­dert wer­den. Dies über­zeug­te das Gericht. Daher gab es dem Anspruch auf Löschung nach Art. 17 Abs. 1 Buchst. c DSGVO statt. Einen Anspruch auf Schmer­zens­geld hin­ge­gen lehn­te das Gericht ab.

Ergeb­nis:

Bei dem durch das Land­ge­richt Frank­furt ent­schie­de­nen Fall han­delt es sich um einen Aus­nah­me­fall. Jedoch hat das Gericht bestä­tigt, dass es Grün­de des Schuld­ners geben kann, die einer Spei­che­rung des Insol­venz­ver­merks über drei Jah­re hin­aus nach der Ertei­lung der Rest­schuld­be­frei­ung dem Ein­tra­gungs­in­ter­es­se der SCHUFA wider­spre­chen kön­nen. Dies kann aber jeweils nur im kon­kre­ten Ein­zel­fall ent­schie­den werden.

BAG: Unan­ge­mes­se­ne Ver­län­ge­rung der Kündigungsfrist

Die Ver­län­ge­rung der gesetz­li­chen Kün­di­gungs­frist des § 622 Abs. 1 BGB kann einen Arbeit­neh­mer auch dann i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen, wenn die Kün­di­gungs­frist für den Arbeit­ge­ber in glei­cher Wei­se ver­län­gert wird.

BAG Urt. v. 26.10.2017 – 6 AZR 158/​16

Streit­punkt der vor­ste­hen­den Ent­schei­dung war eine Klau­sel im Arbeits­ver­trag eines Arbeit­neh­mers der eine Kün­di­gungs­frist von drei Jah­ren zum Monats­en­de vor­sah. Ursprüng­lich sah der Arbeits­ver­trag eine Kün­di­gungs­frist von vier Wochen zum Monats­en­de vor. Zwi­schen den Par­tei­en wur­de jedoch in einer Zusatz­ver­ein­ba­rung eine Gehalts­er­hö­hung von 50 % ver­ein­bart und zusätz­lich die Rege­lung auf­ge­nom­men, dass sich die gesetz­li­che Kün­di­gungs­frist für bei­de Sei­ten auf drei Jah­re zum Monats­en­de ver­län­ge­re. Der Arbeit­neh­mer hat jedoch sei­nen Arbeits­platz nicht mit der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Kün­di­gungs­frist son­dern mit einer Frist von vier Wochen zum Monats­en­de gekün­digt. Die Arbeit­ge­be­rin klag­te gegen den Arbeit­neh­mer auf Fest­stel­lung, dass das Arbeits­ver­hält­nis fort­be­steht und die ver­län­ger­te ver­trag­li­che Kün­di­gungs­frist wirk­sam ver­ein­bart wor­den sei.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat im vor­lie­gen­den Fall die Ver­län­ge­rung der gesetz­li­chen Kün­di­gungs­frist auf drei Jah­re zurück­ge­wie­sen, da die Ver­län­ge­rung der gesetz­li­chen Kün­di­gungs­frist den Arbeit­neh­mer ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB benach­tei­li­ge. Der Arbeit­neh­mer wer­de in sei­ner beruf­li­chen Bewe­gungs­frei­heit unzu­mut­bar ein­ge­schränkt. Weder eine Arbeits­platz­ga­ran­tie, noch eine Arbeits­platz­ga­ran­tie noch eine Gehalts­er­hö­hung kön­ne die­sen Nach­teil aufwiegen.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts über­rascht. Denn aus § 622 Abs. 5 BGB und § 15 Abs. 4 TzBfG ergibt sich eine Höchst­gren­ze für die Bin­dung eines Arbeit­neh­mers von fünf­ein­halb Jah­ren. Im vor­lie­gen­den Fall wird die­se Gren­ze mit drei Jah­ren erheb­lich unter­schrit­ten. Im vor­lie­gen­den Fall ist jedoch auch der kon­kre­te Sach­ver­halt für die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts von Bedeu­tung. Denn der Arbeit­neh­mer hat­te zunächst nur knapp über dem Min­dest­lohn ver­dient und anschlie­ßend wur­de das Ent­gelt auf 2800 € brut­to erhöht. Dies reich­te dem Bun­des­ar­beits­ge­richt wie auch dem Lan­des­ar­beits­ge­richt als Kom­pen­sa­ti­on für die Ver­län­ge­rung der Kün­di­gungs­frist nicht aus.

Ergeb­nis für die Pra­xis
Im kon­kre­ten Fall wird es nun­mehr schwer, län­ge­re Kün­di­gungs­fris­ten zu ver­ein­ba­ren. Es muss in jedem Ein­zel­fall geprüft wer­den, wann eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Arbeit­neh­mers vor­liegt. Wei­ter Infor­ma­tio­nen zum Kün­di­gungs­recht fin­den Sie hier.

LAG Kiel 2017: Ver­dachts­kün­di­gung und Anhörung

Will der Arbeit­ge­ber eine frist­lo­se Kün­di­gung wegen des Ver­dachts einer Pflicht­ver­let­zung aus­spre­chen, setzt dies vor­aus, dass der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer vor Aus­spruch der Kün­di­gun­gen zu den bestehen­den Ver­dachts­mo­men­ten ange­hört hat. Soll­te der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer kei­ne Mög­lich­keit geben, in einer Anhö­rung vor Aus­spruch der Kün­di­gung die Vor­wür­fe aus der Welt zu schaf­fen, ist die Ver­dachts­kün­di­gung unwirksam.
Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Kiel hat am 13.4.2018 ent­schie­den, dass eine Frist von Don­ners­tag­abend bis Mon­tag­mit­tag zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me zu kurz ist, wenn der Arbeit­neh­mer arbeits­un­fä­hig erkrankt ist und er wegen ande­rer Streit­punk­te von einem Anwalt ver­tre­ten wird, dem Anwalt das Anhö­rungs­schrei­ben aber nicht zuge­lei­tet wurde.

Wenn ein Arbeit­ge­ber beab­sich­tigt, eine außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kün­di­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Grün­den gegen den Arbeit­neh­mer aus­spre­chen, ist hier­zu eine Abmah­nung regel­mä­ßig nicht notwendig.

Wenn der Arbeit­neh­mer sol­che Vor­wür­fe jedoch abstrei­tet, muss der Arbeit­ge­ber die Pflicht­ver­let­zung bewei­sen. In die­sem Fall hat er auch die Mög­lich­keit, eine frist­lo­se Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund auch auf einen Ver­dacht gegen den Arbeit­neh­mer zu stützen.

Die Ver­dachts­kün­di­gung hat jedoch meh­re­re Vor­aus­set­zun­gen. Die ers­te Vor­aus­set­zung ist, dass der Tat­ver­dacht drin­gend sein muss. Zwei­tens muss der Arbeit­ge­ber vor Aus­spruch der Kün­di­gung den Sach­ver­halt best­mög­lich auf­ge­klärt haben. Dem Arbeit­neh­mer muss im Rah­men einer Anhö­rung Gele­gen­heit gege­ben wer­den, sich zu den Ver­dachts­mo­men­ten zu äußern. Ihm muss die Gele­gen­heit gege­ben wer­den, die Vor­wür­fe gegen sich zu ent­kräf­ten und damit sei­ne Unschuld zu beweisen.”

Wie ist aber vor­zu­ge­hen, wenn sich der Arbeit­neh­mer nicht im Betrieb befin­det, weil er z.B. erkrankt ist oder Urlaub hat oder frei­ge­stellt wor­den? In die­sem Fall muss der Arbeit­ge­ber eine schrift­li­che Anhö­rung ver­fas­sen und die­se dem Arbeit­neh­mer nach Hau­se schi­cken. Ver­zö­ger­te Arbeit­ge­ber die Auf­klä­rung des Sach­ver­halts ist dies für ihn risi­ko­be­haf­tet. Wie lan­ge der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer­zeit geben muss, auf das Anhö­rungs­schrei­ben zu ant­wor­ten, ist weder im Gesetz gere­gelt noch gibt es hier­zu kla­re Regeln in der Rechtsprechung.

Im Rechts­streit vor dem LAG befan­den sich Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer bereits in einem län­ge­ren Rechts­streit. Der Arbeit­neh­mer ließ sich durch einen Anwalt ver­tre­ten. Das Anhö­rungs­schrei­ben wur­de aber nur dem Arbeit­neh­mer und nicht dem Rechts­an­walt des Arbeit­neh­mers zuge­lei­tet. Im Übri­gen bei der Arbeit­neh­mer arbeits­un­fä­hig erkrankt. Die gesetz­te Anhö­rungs­recht war dem Lan­des­ar­beits­ge­richt daher zur kurz. Eine Stel­lung­nah­me Frist von einer Woche bis zehn Tagen dürf­te in einem sol­chen Fall ange­mes­sen sein.

Urteil im Insolenzrecht

LG Essen: Kei­ne Ver­sa­gung der Restschuldbefreiung

Wir konn­ten einem Man­dan­ten hel­fen, sich gegen einen Antrag auf Ver­sa­gung der Rest­schuld­be­frei­ung zu weh­ren. Denn obwohl der Man­dant sich wäh­rend des Insol­venz­ver­fah­rens 193 mal bewor­ben hat­te, reich­te dies einem Gläu­bi­ger nicht aus.

Er mein­te trotz­dem dem Schuld­ner die Rest­schuld­be­frei­ung ver­sa­gen zu las­sen. Dem ist jedoch weder das Amts­ge­richt Essen noch das Land­ge­richt Essen gefolgt:

Einen Ver­sa­gungs­grund durch Ver­let­zung einer Oblie­gen­heit gemäß den §§ 296 Abs. 1, 295 InsO kann die Kam­mer nicht fest­stel­len.
Die Vor­aus­set­zun­gen für eine Oblie­gen­heits­ver­let­zung im Sin­ne von § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO die nach dem Vor­trag des Gläu­bi­gers allein in Betracht kommt, liegt nicht vor.
Gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO obliegt es dem Schuld­ner eine ange­mes­se­ne Erwerbs­tä­tig­keit aus­zu­üben bzw. wenn der beschäf­ti­gungs­los ist, sich um eine Beschäf­ti­gung zu bemü­hen und kei­ne zumut­ba­re Tätig­keit abzu­leh­nen die Kam­mer kommt zu dem Ergeb­nis, dass der Schuld­ner sein Ori­gi­nal des § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO genü­ge getan hat.
Der Schuld­ner hat sich in aus­rei­chen­dem Maße um eine Beschäf­ti­gung. Die von dem Schuld­ner ange­ge­be­nen nicht bestrit­te­nen 193 Bewer­bun­gen in der Zeit zwi­schen dem 10.1.2012 und den 28.10.2016 erach­tet die Kam­mer als aus­rei­chend.
Dies steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs. Der Bun­des­ge­richts­hof hat zwar in der Ent­schei­dung vom 19.5.2011, die im mit Beschluss vom 13.9.2012 bestä­tig­te, aus­ge­spro­chen, dass für ein ernst­haf­tes Bemü­hen um eine Erwerbs­tä­tig­keit hin­sicht­lich der Anzahl der zu for­dern­den Bewer­bun­gen als unge­fäh­re Richt­grö­ße 2–3 Bewer­bun­gen pro Woche zu for­dern sein. Die­se Ent­schei­dung hat der Bun­des­ge­richts­hof jedoch aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass die­se Richt­grö­ße für den Fall gel­te, sofern ent­spre­chen­de Stel­len ange­bo­ten wur­den. In der Ent­schei­dung vom 19.5.2011 stell­te der Bun­des­ge­richts­hof ins­be­son­de­re klar, dass sich der Umfang der Bemü­hun­gen des Schuld­ners nicht all­ge­mein­gül­tig klä­ren las­se, son­dern unter Berück­sich­ti­gung bran­chen­be­zo­ge­ner, regio­na­ler und indi­vi­du­el­ler Umstän­de ein­zel­fall­be­zo­gen zu beur­tei­len sei. Auch in dem Beschluss vom 7.5.2009 hat der Bun­des­ge­richts­hof klar­ge­stellt, dass im Rah­men der Bestim­mung des Umfangs der Oblie­gen­hei­ten des Schuld­ners das Alter des Schuld­ners sowie die pro­ble­ma­ti­schen Ver­hält­nis­se am Arbeits­markt Berück­sich­ti­gung fin­den müs­sen.
Bei einer Wür­di­gung der Gesamt­um­stän­de des Ein­zel­falls kommt die Kam­mer zu dem Ergeb­nis, dass der Schuld­ner nicht gegen die Oblie­gen­heits­ver­let­zung aus § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO ver­sto­ßen.
Die 193 Bewer­bun­gen des Schuld­ners hat er kon­kret durch Auf­lis­tung die­ser Bewer­bun­gen sowie durch Bei­fü­gung eini­ger ableh­nen­der Schrei­ben dar­ge­legt. Bei die­sen Bewer­bung han­del­te es sich fer­ner um über­re­gio­nal und betref­fend des Arbeits­mark­tes um unter­schied­li­che stel­len. Wegen der Anzahl der Bewer­bun­gen besteht für die Kam­mer, auch unter Berück­sich­ti­gung des Zeit­raums, kei­ne Beden­ken dahin­ge­hend, dass es sich um aus­rei­chend ernst­haf­te Bemü­hung des Schuld­ners han­del­te. Schuld­ner war zu Beginn des maß­geb­li­chen Zeit­raums, im Janu­ar 2000 12,55 Jah­re alt. Er hat eben­falls ange­ge­ben in der Stel­len­bör­se des Arbeits­am­tes, im Inter­net sowie Mit­tel Stel­len­an­zei­gen in der Zei­tung nach Shop ange­bo­ten gesucht zu haben. Dass das Ange­bot an Arbeits­plät­zen auf­grund des Alters des Schuld­ners beschränkt war, ist für die Kam­mer nach­voll­zieh­bar. Das Bemü­hen des Schuld­ners durch im Schnitt etwa drei Bewer­bung pro Monat hält die Kam­mer unter Berück­sich­ti­gung der Gesamt­um­stän­de für aus­rei­chend. Der Treu­hän­der hat eben­falls aus­ge­führt, dass der Schuld­ner lau­fend sei­ne Bemü­hung um Auf­nah­me einer Tätig­keit doku­men­tier­te und im Auf­tra­ge kräf­ti­ge Bewer­bung vorlegte.

LG Essen 10.04.2017, 10 T 617

In die­sem Zusam­men­hang ist jedoch dar­auf zu ach­ten, das übli­cher­wei­se als Regel immer noch gilt, dass 3–4 Bewer­bung pro Woche not­wen­dig sind. Ist der Schuld­ner jün­ger, sind die Anfor­de­run­gen eben auch höher. Bei glei­cher Bewer­bungs­zahl wäre es daher für einen jün­ge­ren Schuld­ner schwie­rig gewe­sen, die Rest­schuld­be­frei­ung zu erlangen.

 

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Urteil im Insolenzrecht

LG 2016: Anfor­de­rung an die Beschei­ni­gung gem. § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO

Beschei­ni­gung nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO

Die Bera­tungs­leis­tung nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO kann nur vom Rechts­an­walt in eige­ner Per­son erbracht wer­den. Es reicht nicht aus, wenn Mit­ar­bei­ter die­se Bera­tungs­leis­tung erbrin­gen, selbst wenn die­se Wei­sungs­ge­bun­den in den Betrieb des beschei­ni­gen­den Rechts­an­walts ein­ge­glie­dert sind.
§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO; § 2 AGIn­sO NRW

LG Aachen, Beschl. v. 14. 9. 2016 – 6 T 81/​16

I. Mit Schrei­ben v. 19.5.2016 bean­trag­te die Schuld­ne­rin die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über ihr Ver­mö­gen. Als Anl. 2 leg­te die Schuld­ne­rin eine Beschei­ni­gung ihres Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten über die erfolg­lo­se Durch­füh­rung des außer­ge­richt­li­chen Eini­gungs­ver­suchs v. 19.5.2016 vor. Hier­in heißt es u.a.: “Ich bescheinige/​Wir beschei­ni­gen auf der Grund­la­ge per­sön­li­cher Bera­tung und ein­ge­hen­der Prü­fung der Ein­kom­mens- und Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se, dass die Schuld­ne­rin mit meiner/​unserer Unter­stüt­zung erfolg­los ver­sucht hat, eine außer­ge­richt­li­che Eini­gung mit den Gläu­bi­gern über die Schul­den­be­rei­ni­gung auf der Grund­la­ge eines Plans zu erzielen”.

Auf die ent­spre­chen­de Auf­for­de­rung des AG teil­te die Schuld­ne­rin mit, dass die Schuld­ner­be­ra­tung am 6.4.2016 durch Frau T erfolgt sei.

Mit Beschl. v. 23.6.2016 hat das AG den Eröff­nungs­an­trag der Schuld­ne­rin als unzu­läs­sig abge­wie­sen. Zur Begrün­dung hat das AG aus­ge­führt, dass die vor­ge­leg­te Beschei­ni­gung nicht den Anfor­de­run­gen des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO ent­spre­che. Denn es sei nötig, dass die Beschei­ni­gung von einer geeig­ne­ten Per­son oder Stel­le auf der Grund­la­ge per­sön­li­cher Bera­tung und ein­ge­hen­der Prü­fung der Ein­kom­mens- und Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se aus­ge­stellt wer­de. Der Verfahrensbevollmächtigte

Abwei­sung des Eröff­nungs­an­trags zum Insol­venz­ver­fah­ren als unzu­läs­sig; Anfor­de­run­gen an die vor­ge­leg­te Beschei­ni­gung über die erfolg­lo­se Durch­füh­rung des außer­ge­richt­li­chen Eini­gungs­ver­suchs; Erbrin­gung der insol­venz­recht­lich gefor­der­ten Bera­tungs­leis­tun­gen durch den Anwalt in eige­ner Per­son der Schuld­ne­rin sei als Rechts­an­walt zwar eine geeig­ne­te Per­son, die Bera­tung sei jedoch nicht von ihm per­sön­lich durch­ge­führt wor­den. Dass es sich bei der Frau T um eine Mit­ar­bei­te­rin des Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten han­de­le, rei­che nicht aus.

Gegen den v.g. Beschluss hat die Schuld­ne­rin mit Schrift­satz ihres Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten v. 11.7.2016, ein­ge­gan­gen beim AG am sel­ben Tag, sofor­ti­ge Beschwer­de ein­ge­legt. Zur Begrün­dung führt sie aus, dass die Bera­tung nicht höchst­per­sön­lich durch die geeig­ne­te Per­son statt­fin­den müs­se und es aus­rei­che, dass Frau T gegen­über der beschei­ni­gen­den Per­son wei­sungs­ge­bun­den und eine hin­rei­chen­de orga­ni­sa­to­ri­sche Ein­ge­bun­den­heit in den Betrieb der beschei­ni­gen­den Per­son gege­ben sei. Frau T ver­fü­ge i.Ü. über einen Abschluss als Diplom-Sozi­al­päd­ago­gin und damit über einen Kata­log­be­ruf gem. § 2 Abs. 1 Nr. 4 AGIn­sO NRW. Schließ­lich sei die Bera­tung durch den Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten zwi­schen­zeit­lich nach­ge­holt worden.

Das AG hat der sofor­ti­gen Beschwer­de mit Beschl. v. 27.7.2016 nicht abge­hol­fen und die Sache der Kam­mer zur Ent­schei­dung vorgelegt.

Die Schuld­ne­rin hat Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me erhalten.

II. Die nach §§ 4, 36 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 Satz 1 InsO, §§ 793, 567 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statt­haf­te und auch i.Ü. zuläs­si­ge sofor­ti­ge Beschwer­de hat in der Sache kei­nen Erfolg.

Denn das AG hat den Eröff­nungs­an­trag der Schuld­ne­rin zu Recht mit der Begrün­dung als unzu­läs­sig abge­wie­sen, dass die vor­ge­leg­te Beschei­ni­gung über die erfolg­lo­se Durch­füh­rung des außer­ge­richt­li­chen Eini­gungs­ver­suchs nicht den Anfor­de­run­gen des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO entspreche.

Vor­aus­set­zung eines zuläs­si­gen Eröff­nungs­an­trags ist nach der v.g. Norm die Vor­la­ge einer Beschei­ni­gung, die von einer geeig­ne­ten Per­son oder Stel­le auf der Grund­la­ge per­sön­li­cher Bera­tung und ein­ge­hen­der Prü­fung der Ein­kom­mens- und Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se des Schuld­ners aus­ge­stellt ist und aus der sich ergibt, dass eine außer­ge­richt­li­che Eini­gung mit den Gläu­bi­gern über die Schul­den­be­rei­ni­gung auf der Grund­la­ge eines Plans inner­halb der letz­ten 6 Mona­te vor dem Eröff­nungs­an­trag erfolg­los ver­sucht wor­den ist.

1. Vor­lie­gend wird die vor­ge­leg­te Beschei­ni­gung die­sen Erfor­der­nis­sen nicht gerecht, da sie nicht auf Grund­la­ge einer per­sön­li­chen Bera­tung durch eine geeig­ne­te Per­son aus­ge­stellt wor­den ist. Denn nach den eige­nen Aus­füh­run­gen der Schuld­ne­rin hat eine per­sön­li­che Bera­tung und Prü­fung durch den beschei­ni­gen­den Rechts­an­walt nicht statt­ge­fun­den. Viel­mehr erfolg­te die Bera­tung durch eine Mit­ar­bei­te­rin des Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten, die nicht Ange­hö­ri­ge eines rechts­be­ra­ten­den Berufs ist und unstrei­tig auch nicht über eine Aner­ken­nung nach den Vor­schrif­ten des AGIn­sO NRW ver­fügt. Dass Frau T über eine Berufs­aus­bil­dung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 AGIn­sO NRW ver­fügt, reicht für die Ein­ord­nung als geeig­ne­te Per­son man­gels Aner­ken­nung nicht aus, da nur Ange­hö­ri­ge rechts­be­ra­ten­der Beru­fe und Steu­er­be­ra­ter als sog. gebo­re­ne geeig­ne­te Per­so­nen anzu­se­hen sind.

Soweit die Schuld­ne­rin in die­sem Zusam­men­hang ein­wen­det, T sei in die Orga­ni­sa­ti­on des beschei­ni­gen­den Rechts­an­walts ein­ge­bun­den und die­sem gegen­über wei­sungs­ge­bun­den, führt dies nicht dazu, dass die Bera­tung der Frau T als per­sön­li­che Bera­tung des beschei­ni­gen­den Rechts­an­walts zu bewer­ten ist.

Die Mög­lich­keit der unein­ge­schränk­ten Dele­ga­ti­on wür­de dazu füh­ren, dass die beschei­ni­gen­de, geeig­ne­te Per­son über­prü­fen und die Gewähr dafür über­neh­men wür­de, dass die tat­säch­lich bera­ten­de Per­son oder Stel­le den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen der § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 2 AGIn­sO NRW genügt. Dies zu über­prü­fen, steht aber nicht in ihrer Kom­pe­tenz, son­dern gem. § 3 AG InsO NRW in der aus­schließ­li­chen Zustän­dig­keit der Bezirks­re­gie­rung Düsseldorf.

Aber auch bei Bestehen einer Wei­sungs­ge­bun­den­heit und Ein­ge­bun­den­heit der tat­säch­lich bera­ten­den Per­son in den Betrieb des beschei­ni­gen­den Rechts­an­walts kann von einer per­sön­li­chen Bera­tung des Rechts­an­walts als geeig­ne­te Per­son nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Ent­schei­dend ist näm­lich, dass ein Rechts­an­walt allein auf­grund sei­ner juris­ti­schen Befä­hi­gung und sei­nen berufs­recht­li­chen Vor­ga­ben als sog. gebo­re­ne geeig­ne­te Per­son anzu­se­hen ist, ohne dass es einer beson­de­ren staat­li­chen Aner­ken­nung bedarf. Aus die­sem Grund kann der Rechts­an­walt die von § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO gefor­der­ten Bera­tungs­leis­tun­gen nur in eige­ner Per­son erbrin­gen, denn nur in sei­ner Per­son sind die­se Vor­aus­set­zun­gen der Geeig­ne­t­heit erfüllt; für die übri­gen Stel­len, die etwa als juris­ti­sche Per­so­nen oder Per­so­nen­mehr­hei­ten die Bera­tungs­leis­tun­gen natur­ge­mäß nicht in eige­ner (natür­li­cher) Per­son erbrin­gen kön­nen, ist ein beson­de­res staat­li­ches Aner­ken­nungs­ver­fah­ren vorgesehen.

2. Eine hin­rei­chen­de Beschei­ni­gung ergibt sich auch nicht dar­aus, dass der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te der Schuld­ne­rin aus­ge­führt hat, nun­mehr per­sön­lich ein Bera­tungs­ge­spräch mit der Schuld­ne­rin geführt zu haben. Denn hier­aus lässt sich bereits nicht ent­neh­men, dass durch den Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten eine ein­ge­hen­de Prü­fung der Ein­kom­mens- und Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se der Schuld­ne­rin statt­ge­fun­den hat. Dar­über hin­aus ergibt sich aus den Aus­füh­run­gen auch nicht, dass eine außer­ge­richt­li­che Eini­gung mit den Gläu­bi­gern über die Schul­den­be­rei­ni­gung auf der Grund­la­ge eines Plans inner­halb der letz­ten 6 Mona­te vor dem Eröff­nungs­an­trag erfolg­los ver­sucht wor­den ist. Denn nach dem Sinn und Zweck der v.g. Vor­schrift hat der Aus­stel­ler der Beschei­ni­gung, der – wie vor­lie­gend – selbst nicht an dem Eini­gungs­ver­such mit­ge­wirkt hat, nach­voll­zieh­bar und nach­prüf­bar dar­zu­le­gen, in wel­cher Wei­se er sich davon über­zeugt hat, dass der Schuld­ner sich tat­säch­lich und ernst­haft um eine ein­ver­nehm­li­che außer­ge­richt­li­che Ver­ein­ba­rung zur Schul­den­be­rei­ni­gung bemüht hat. Der neu­er­li­chen Beschei­ni­gung lässt sich aber gera­de nicht ent­neh­men, dass die bereits erfolg­ten Bemü­hun­gen der außer­ge­richt­li­chen Eini­gung über­prüft wor­den sind.

Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf § 4 InsO, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Rechts­be­schwer­de ist nicht gem. § 574 ZPO i.V.m. § 4 InsO zuzu­las­sen, da die Rechts­sa­che kei­ne grundsätzliche