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Urteil im Arbeistrecht

Eine Besprechung des Urteils des BAG v. 26.10.2017 zur Wirksamkeit der Verlängerung der Kündigungsfristen auf drei Jahre.

Urteil im Arbeistrecht

Will der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung wegen des Verdachts einer Pflichtverletzung aussprechen, setzt dies voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigungen zu den bestehenden Verdachtsmomenten angehört hat. Sollte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keine Möglichkeit geben, in einer Anhörung vor Ausspruch der Kündigung die Vorwürfe aus der Welt zu schaffen, ist die Verdachtskündigung unwirksam.
Das Landesarbeitsgericht Kiel hat am 13.4.2018 entschieden, dass eine Frist von Donnerstagabend bis Montagmittag zur schriftlichen Stellungnahme zu kurz ist, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist und er wegen anderer Streitpunkte von einem Anwalt vertreten wird, dem Anwalt das Anhörungsschreiben aber nicht zugeleitet wurde.

Wenn ein Arbeitgeber beabsichtigt, eine außerordentliche und fristlose Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gegen den Arbeitnehmer aussprechen, ist hierzu eine Abmahnung regelmäßig nicht notwendig.

Wenn der Arbeitnehmer solche Vorwürfe jedoch abstreitet, muss der Arbeitgeber die Pflichtverletzung beweisen. In diesem Fall hat er auch die Möglichkeit, eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund auch auf einen Verdacht gegen den Arbeitnehmer zu stützen.

Die Verdachtskündigung hat jedoch mehrere Voraussetzungen. Die erste Voraussetzung ist, dass der Tatverdacht dringend sein muss. Zweitens muss der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung den Sachverhalt bestmöglich aufgeklärt haben. Dem Arbeitnehmer muss im Rahmen einer Anhörung Gelegenheit gegeben werden, sich zu den Verdachtsmomenten zu äußern. Ihm muss die Gelegenheit gegeben werden, die Vorwürfe gegen sich zu entkräften und damit seine Unschuld zu beweisen.”

Wie ist aber vorzugehen, wenn sich der Arbeitnehmer nicht im Betrieb befindet, weil er z.B. erkrankt ist oder Urlaub hat oder freigestellt worden? In diesem Fall muss der Arbeitgeber eine schriftliche Anhörung verfassen und diese dem Arbeitnehmer nach Hause schicken. Verzögerte Arbeitgeber die Aufklärung des Sachverhalts ist dies für ihn risikobehaftet. Wie lange der Arbeitgeber dem Arbeitnehmerzeit geben muss, auf das Anhörungsschreiben zu antworten, ist weder im Gesetz geregelt noch gibt es hierzu klare Regeln in der Rechtsprechung.

Im Rechtsstreit vor dem LAG befanden sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer bereits in einem längeren Rechtsstreit. Der Arbeitnehmer ließ sich durch einen Anwalt vertreten. Das Anhörungsschreiben wurde aber nur dem Arbeitnehmer und nicht dem Rechtsanwalt des Arbeitnehmers zugeleitet. Im Übrigen bei der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt. Die gesetzte Anhörungsrecht war dem Landesarbeitsgericht daher zur kurz. Eine Stellungnahme Frist von einer Woche bis zehn Tagen dürfte in einem solchen Fall angemessen sein.

Urteil im Mietrecht

Das Landgericht Hamburg hatte über die Fälligkeit eines Kautionsrückzahlungsanspruchs zu entscheiden.

Auch das Landgericht Hamburg liegt sich in seiner neuen Entscheidung nicht auf eine allgemein gültige Abrechnungsfrist fest. Vielmehr sei der Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters fällig, wenn der Vermieter übersehen kann, ob er zur Befriedigung seiner Ansprüche auf die Kaution des Mieters zurückgreifen muss. Hierfür wird dem Vermieter durch das Landgericht Hamburg eine angemessene Frist eingeräumt, innerhalb derer er sich entscheiden muss, ob und in welcher Weise er die Kaution zur Abdeckung seiner Ansprüche verwenden will.

Ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht an der Mietsicherheit lehnt das Landgericht Hamburg ab. Nach der Entscheidung des Landgerichts Hamburg entfällt ein Zurückbehaltungsrecht, wenn der Vermieter übersehen kann, welche Forderung ihm gegenüber dem Mieter zustehen, auch wenn diese streitig sind. Denn der Mietsicherheit, nicht nur eine Sicherung, sondern auch eine Verwertungsfunktion zu.

LG Hamburg vom 29.11.2016 – 316 O 247/16

Urteil im Mietrecht

Ob eine defekte Telefonleitung einen zur Mietminderung berechtigenden Mangel der angemieteten Wohnung darstellt oder es sich um eine lediglich unerhebliche Tauglichkeitsbeeinträchtigung, die eine Minderung auschließenden Mangel handelt, musste das Landgericht Essen entscheiden.

Nach der gesetzlichen Definition des § 536 Abs. 1 S.1 BGB liegt ein Mangel vor, wenn der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch beeinträchtigt ist. Was der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch umfasst, richtet sich nach den Vereinbarungen der Parteien sowie nach der Verkehrsanschauung (vgl. Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Auflage 2015, § 536 BGB Rn.19 u. 20).

Der vertragsgemäße Gebrauch von zu Wohnzwecken vermieteten Räumen umfasst nach diesen Maßstäben auch die Möglichkeit des Telefonierens über ein Festnetztelefon sowie die Benutzung des Internets über eine Festnetzleitung. Denn das “Wohnen” umfasst grundsätzlich alles, was zur Benutzung der gemieteten Räume als existentiellem Lebensmittelpunkt des Mieters in allen seinen Ausgestaltungen und mit allen seinen Bedürfnissen gehört (vgl. AG Neukölln, Urteil vom 02.03.2011, Az. 5 C 340/10; LG Göttingen, Urteil vom 11.12.2013, Az. 5 S 53/12).
Nach der Entscheidung des LG Essen kann es dahinstehen, wie es zu dem Defekt des Kabels gekommen ist. Denn die Minderung tritt gemäß § 536 Abs.1 BGB kraft Gesetzes ein und zwar unabhängig davon, ob der Vermieter den Mangel zu vertreten hat (vgl. Schmidt-Futterer aaO Rn.341). Die Minderung ist auch nicht gemäß § 536 Abs.1 S.3 BGB ausgeschlossen. Bei dem Defekt der Telefonleitung handelt es sich nicht um eine lediglich unerhebliche Tauglichkeitsbeeinträchtigung. Denn die Verfügbarkeit von Telefon und Internet ist in der heutigen Zeit essentiell.

Nach dem LG Essen ist eine Minderung von 10 % gerechtfertigt.

Auf die Nutzung eines Mobiltelefons oder sonstiger Alternativen kann die Klägerin in Anbetracht der Dauer der Störung (inzwischen mehr als 14 Monate) insoweit nicht verwiesen werden. Der Höhe nach hält die Kammer im Hinblick auf die Wichtigkeit eines Telefonanschlusses eine Minderung von 10 % für gerechtfertigt.

Landgericht Essen, Urteil vom 21.07.2016 – 10 S 43/16

 

Urteil im Arbeistrecht

Die fast 30 Jahre jüngere Witwe wandte sich mit ihrer Klage gegen die Kürzung ihrer Witwenrente unter anderem mit der Begründung, es liege eine ungerechtfertigte Benachteiligung wegen
des Alters im Sinne des AGG vor.

Der ehemalige Arbeitnehmer und Betriebsrentner war im Jahr 2013 im Alter von 70 Jahren verstorben. Die fast 30 Jahre jüngere Ehefrau konnte daraufhin betriebliche Witwenrente beanspruchen. Nach der Pensionsordnung vermindert sich die Pension für jedes Jahr, um welches der Altersunterschied 15 Jahre übersteigt, um fünf Prozent des vorgesehenen Betrages. Aus diesem Grund kürzte der Arbeitgeber die Witwenrente um 70 %. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Das Arbeitsgericht Köln nahm in seiner Entscheidung zwar eine Benachteiligung wegen des Alters im Sinne des AGG an, hielt diese aber für gerechtfertigt. Die Kürzung führe zu einer Begrenzung der finanziellen Belastungen des Arbeitgebers durch eine verlässliche Kalkulationsmöglichkeit, die auch im Interesse der weiteren Arbeitnehmer und zukünftiger Betriebsrentner liege. Die konkrete Gestaltung sei auch angemessen und erforderlich, um diesem Ziel gerecht zu werden.

Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 20.07.2016 – 7 Ca 6880/15

Urteil im Mietrecht

Nach einer Entscheidung des Amtsgerichts Dresden reicht die einmalige Sichtung einer Ratte nicht aus, um von einem Rattenbefall auszugehen. Eine darauf gestützte Mietminderung ist nicht zulässig.

AG Dresden vom 07.12.2016 – 144 C 2816/16

Urteil im Insolenzrecht

Wir konnten einem Mandanten helfen, sich gegen einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung zu wehren. Denn obwohl der Mandant sich während des Insolvenzverfahrens 193 mal beworben hatte, reichte dies einem Gläubiger nicht aus.

Er meinte trotzdem dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagen zu lassen. Dem ist jedoch weder das Amtsgericht Essen noch das Landgericht Essen gefolgt:

Einen Versagungsgrund durch Verletzung einer Obliegenheit gemäß den §§ 296 Abs. 1, 295 InsO kann die Kammer nicht feststellen.
Die Voraussetzungen für eine Obliegenheitsverletzung im Sinne von § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO die nach dem Vortrag des Gläubigers allein in Betracht kommt, liegt nicht vor.
Gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO obliegt es dem Schuldner eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben bzw. wenn der beschäftigungslos ist, sich um eine Beschäftigung zu bemühen und keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen die Kammer kommt zu dem Ergebnis, dass der Schuldner sein Original des § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO genüge getan hat.
Der Schuldner hat sich in ausreichendem Maße um eine Beschäftigung. Die von dem Schuldner angegebenen nicht bestrittenen 193 Bewerbungen in der Zeit zwischen dem 10.1.2012 und den 28.10.2016 erachtet die Kammer als ausreichend.
Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der Bundesgerichtshof hat zwar in der Entscheidung vom 19.5.2011, die im mit Beschluss vom 13.9.2012 bestätigte, ausgesprochen, dass für ein ernsthaftes Bemühen um eine Erwerbstätigkeit hinsichtlich der Anzahl der zu fordernden Bewerbungen als ungefähre Richtgröße 2-3 Bewerbungen pro Woche zu fordern sein. Diese Entscheidung hat der Bundesgerichtshof jedoch ausdrücklich klargestellt, dass diese Richtgröße für den Fall gelte, sofern entsprechende Stellen angeboten wurden. In der Entscheidung vom 19.5.2011 stellte der Bundesgerichtshof insbesondere klar, dass sich der Umfang der Bemühungen des Schuldners nicht allgemeingültig klären lasse, sondern unter Berücksichtigung branchenbezogener, regionaler und individueller Umstände einzelfallbezogen zu beurteilen sei. Auch in dem Beschluss vom 7.5.2009 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass im Rahmen der Bestimmung des Umfangs der Obliegenheiten des Schuldners das Alter des Schuldners sowie die problematischen Verhältnisse am Arbeitsmarkt Berücksichtigung finden müssen.
Bei einer Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass der Schuldner nicht gegen die Obliegenheitsverletzung aus § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO verstoßen.
Die 193 Bewerbungen des Schuldners hat er konkret durch Auflistung dieser Bewerbungen sowie durch Beifügung einiger ablehnender Schreiben dargelegt. Bei diesen Bewerbung handelte es sich ferner um überregional und betreffend des Arbeitsmarktes um unterschiedliche stellen. Wegen der Anzahl der Bewerbungen besteht für die Kammer, auch unter Berücksichtigung des Zeitraums, keine Bedenken dahingehend, dass es sich um ausreichend ernsthafte Bemühung des Schuldners handelte. Schuldner war zu Beginn des maßgeblichen Zeitraums, im Januar 2000 12,55 Jahre alt. Er hat ebenfalls angegeben in der Stellenbörse des Arbeitsamtes, im Internet sowie Mittel Stellenanzeigen in der Zeitung nach Shop angeboten gesucht zu haben. Dass das Angebot an Arbeitsplätzen aufgrund des Alters des Schuldners beschränkt war, ist für die Kammer nachvollziehbar. Das Bemühen des Schuldners durch im Schnitt etwa drei Bewerbung pro Monat hält die Kammer unter Berücksichtigung der Gesamtumstände für ausreichend. Der Treuhänder hat ebenfalls ausgeführt, dass der Schuldner laufend seine Bemühung um Aufnahme einer Tätigkeit dokumentierte und im Auftrage kräftige Bewerbung vorlegte.

LG Essen 10.04.2017, 10 T 617

In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf zu achten, das üblicherweise als Regel immer noch gilt, dass 3-4 Bewerbung pro Woche notwendig sind. Ist der Schuldner jünger, sind die Anforderungen eben auch höher. Bei gleicher Bewerbungszahl wäre es daher für einen jüngeren Schuldner schwierig gewesen, die Restschuldbefreiung zu erlangen.

 

Rechtsprechung

Akteneinsicht im Besteuerungsverfahren

Im Besteuerungsverfahren begründet § 4 Abs. 1 IFG NRW keinen Anspruch auf Akteneinsicht.

BFH, Beschl. v. 5. 12. 2016 – VI B 37/16:

Es kann dahinstehen, ob die Beschwerde den Erfordernissen, die § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO an die Darlegung der Revisionszulassungsgründe stellt, genügt. Denn die Beschwerde ist jedenfalls unbegründet. Die geltend gemachten Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor.

1. a) Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache i.S.d. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO setzt voraus, dass der Beschwerdeführer eine hinreichend bestimmte Rechtsfrage herausstellt, deren Klärung im Interesse der Allgemeinheit an der Einheitlichkeit der Rechtsprechung und der Fortentwicklung des Rechts erforderlich ist (Klärungsbedürftigkeit) und die im konkreten Streitfall klärbar ist (Klärungsfähigkeit). Dazu ist auszuführen, ob und in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gründen die Rechtsfrage umstritten ist und deshalb eine höchstrichterliche Klärung über die materiell-rechtliche Beurteilung des Streitfalls hinaus für die Allgemeinheit Bedeutung hat. Sofern zu dem Problemkreis Rechtsprechung und Äußerungen im Fachschrifttum vorhanden sind, ist eine grundlegende Auseinandersetzung damit sowie eine Erörterung geboten, warum durch diese Entscheidungen die Rechtsfrage noch nicht als geklärt anzusehen ist bzw. weshalb sie ggf. einer weiteren oder erneuten Klärung bedarf. Eine Rechtsfrage ist folglich insbesondere nicht klärungsbedürftig, wenn sie durch die Rechtsprechung des BFH bereits hinreichend geklärt ist und keine neuen Gesichtspunkte erkennbar sind, die eine erneute Prüfung und Entscheidung dieser Frage erforderlich machen.

b) Nach diesen Maßstäben kommt der vorliegenden Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) hat es bereits versäumt, eine hinreichend bestimmte Rechtsfrage zu formulieren, der grundsätzliche Bedeutung zukommen soll. I.Ü. ist es höchstrichterlich bereits geklärt, dass die AO keine Regelung enthält, nach der ein Anspruch auf Akteneinsicht besteht. Wie der BFH in st. Rspr. entschieden hat, ist ein solches Einsichtsrecht weder aus § 91 Abs. 1 AO und dem hierzu ergangenen Anwendungserlass zur AO (AEAO) noch aus § 364 AO und dem dazu ergangenen AEAO abzuleiten. Allerdings geht der BFH in st. Rspr. – ebenso wie die Finanzverwaltung in Nr. 4 AEAO zu § 91 AO – davon aus, dass dem während eines Verwaltungsverfahrens um Akteneinsicht nachsuchenden Steuerpflichtigen oder seinem Vertreter ein Anspruch auf eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung der Behörde zusteht.

Die Klägerin zeigt mit ihrer Beschwerde keine Gesichtspunkte auf, die eine weitere Klärung erforderlich machen würden. Dies gilt insbesondere, soweit die Klägerin auf die Rechtsprechung des BVerwG, des OVG NRW und verschiedener VG zum Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters gegenüber der Finanzverwaltung nach den Informationsfreiheitsgesetzen der Länder hinweist. Denn die von der Klägerin herangezogene Rechtsprechung des BVerwG geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BFH ausdrücklich davon aus, dass sich der Gesetzgeber beim Erlass der AO (nur) mit der Frage befasst hat, ob die Beteiligten eines steuerrechtlichen Verfahrens einen Anspruch auf Akteneinsicht haben sollen. Gegenstand dieser Überlegungen und der nachfolgenden Nichtregelung eines solchen Anspruchs in der AO war demnach (nur) der Informationszugang im Besteuerungsverfahren. Eine Sperrwirkung kommt den verfahrensrechtlichen Bestimmungen der AO außerhalb des Besteuerungsverfahrens insbesondere gegenüber dem eigenständigen, unabhängig von einem anhängigen (Steuer-)Verwaltungsverfahren bestehenden Anspruch nach den Informationsfreiheitsgesetzen des Bundes und der Länder hiernach nicht zu. Aus der von der Klägerin genannten Rechtsprechung des OVG NRW ergibt sich im Ergebnis nichts anderes.

[5] 2. Bei dem von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgrund der Erforderlichkeit einer Entscheidung des BFH zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. FGO) handelt es sich um einen Spezialtatbestand der Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung. Beide Zulassungsgründe setzen deshalb u.a. die substanziierte Darlegung einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage voraus. Wie o.a. wurde, fehlt es daran.

3. a) Eine Divergenz i.S.d. § 115 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. FGO ist gegeben, wenn das FG mit einem das angegriffene Urteil tragenden und entscheidungserheblichen Rechtssatz von einem ebensolchen Rechtssatz einer anderen Gerichtsentscheidung abgewichen ist. Das angefochtene Urteil und die vorgebliche Divergenzentscheidung müssen dabei dieselbe Rechtsfrage betreffen und zu gleichen oder vergleichbaren Sachverhalten ergangen sein. Folglich gehört zur schlüssigen Darlegung einer Divergenzrüge i.S.v. § 115 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. FGO u.a. eine hinreichend genaue Bezeichnung der vermeintlichen Divergenzentscheidung so-wie die Gegenüberstellung tragender, abstrakter Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des FG einerseits und aus der behaupteten Divergenzentscheidung andererseits, um eine Abweichung erkennbar zu machen. Außerdem muss dargelegt werden, dass die vorgebliche Divergenzentscheidung und das angefochtene Urteil des FG zu gleichen oder vergleichbaren Sachverhalten ergangen sind.

b) Es kann dahinstehen, ob die Klägerin nach diesen Maßstäben eine Divergenz hinreichend dargelegt hat. Denn sie liegt jedenfalls nicht vor.

aa) Das von der Klägerin herangezogene Senatsurt. v. 8.3.1973 – VI R 305/68 ist zu einem mit dem Streitfall nicht vergleichbaren Sachverhalt ergangen. Soweit der Senat in jener Entscheidung Ausführungen zum Steuergeheimnis gemacht und dargetan hat, dass bei zusammen veranlagten Ehegatten kein unbefugtes Offenbaren steuerlicher Verhältnisse vorliege, ist das FG hiervon nicht abgewichen. Das FG hat in seinem Urteil vielmehr entschieden, es sei nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Finanzbehörde bei der Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht berücksichtige, dass die Unterlagen, in die der Anspruchsteller Einsicht nehmen will, auch Zeiträume betreffen, in denen der Anspruchsteller nicht Gesellschafter der Gesellschaft war, in deren Steuerakten er Einsicht begehrt. Hierin liegt keine Divergenz zu dem Senatsurteil in BFHE 109, 317, BStBl. II 1973, S. 625.

bb) Das FG ist auch nicht von dem Beschluss des BVerwG in HFR 2012, 1204, dem Urteil des OVG NRW in ZInsO 2011, 1553 = DVBl 2011, 1162 und dem Beschluss des OVG NRW v. 26.8.2009 – 8 E 1044/09 abgewichen. Dem Urteil des FG und den angeblichen Divergenzentscheidungen lagen keine vergleichbaren Sachverhalte zugrunde. Die von der Klägerin bezeichneten Entscheidungen des BVerwG in ZInsO 2012, 1268 = HFR 2012, 1204 und des OVG NRW in ZInsO 2011, 1553 = DVBl 2011, 1162 betrafen den landesrechtlichen Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters gegenüber der Finanzverwaltung aus § 4 Abs. 1 IFG NRW; der Beschluss des OVG NRW in ZInsO 2009, 2401 damit in Zusammenhang stehende Fragen zum Rechtsweg. Die Klägerin des hiesigen Verfahrens ist indes keine Insolvenzverwalterin, die im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger gegenüber der Finanzverwaltung im Rahmen eines eigenständigen Rechtsverhältnisses Auskunft begehrt, um außerhalb des Regelungsbereichs der AO etwaige insolvenzrechtliche Anfechtungsansprüche zu prüfen.

Soweit die Klägerin der v.g. Rechtsprechung des BVerwG und des OVG NRW den Rechtssatz entnimmt, der Anspruch aus § 4 Abs. 1 IFG NRW könne auch vom Steuerpflichtigen “eigenständig und unabhängig und ohne Sperrwirkung der AO” gegen die Finanzverwaltung geltend gemacht werden, enthalten die von der Klägerin herausgestellten Entscheidungen einen solchen tragenden Rechtssatz nicht. Vielmehr haben das BVerwG in ZInsO 2012, 1268 = HFR 2012, 1204 und das OVG NRW in ZInsO 2011, 1553 = DVBl 2011, 1162 in den die jeweiligen Entscheidungen tragenden Ausführungen gerade darauf abgestellt, dass der Anspruch aus § 4 Abs. 1 IFG NRW außerhalb des Anwendungsbereichs der AO eingreife, er also nicht ein Akteneinsichtsrecht im Besteuerungsverfahren regele.

c) Die Zulassung der Revision kommt auch nicht in Betracht, soweit sich die Klägerin auf offensichtliche Rechtsfehler der finanzgerichtlichen Entscheidung beruft. Nach § 115 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. FGO ist die Revision zur Sicherung der Rechtseinheit zwar auch dann zuzulassen, wenn die angefochtene Entscheidung des FG in einem Maße fehlerhaft ist, dass das Vertrauen in die Rechtsprechung nur durch eine höchstrichterliche Korrektur wiederhergestellt werden könnte. Diese Voraussetzung ist erfüllt bei einem offensichtlichen materiellen und formellen Rechtsfehler von erheblichem Gewicht, der die Entscheidung der Vorinstanz als willkürlich oder greifbar gesetzwidrig erscheinen lässt. Einen solchen Rechtsfehler der Vorinstanz zeigt die Klägerin in ihrer Beschwerdebegründung aber nicht auf.

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat das FG einen Anspruch auf Akteneinsicht aus § 4 Abs. 1 IFG NRW nicht greifbar gesetzwidrig verneint. Es konnte vielmehr ohne offensichtlichen Rechtsfehler davon ausgehen, dass § 4 Abs. 1 IFG NRW im Besteuerungsverfahren keinen Anspruch auf Akteneinsicht gewährt. Das FG hat in seinem Urteil auch hinreichend dargelegt, aus welchen Gründen es die angefochtene Entscheidung des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt), der Klägerin keine Akteneinsicht zu gewähren, nicht als ermessensfehlerhaft beurteilt hat. Diese Ausführungen des FG lassen ebenfalls keinen schwerwiegenden Rechtsfehler erkennen.

4. Der von der Klägerin gerügte Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) liegt nicht vor. Das FG hat insbesondere nicht § 96 Abs. 1 Satz 1, 1. HS FGO verletzt.

Die Rüge eines Verstoßes gegen § 96 Abs. 1 Satz 1, 1. HS FGO setzt die Darlegung voraus, dass das FG seiner Entscheidung einen Sachverhalt zugrunde gelegt habe, der dem schriftlichen oder protokollierten Vorbringen der Beteiligten nicht entspreche oder eine nach den Akten klar feststehende Tatsache unberücksichtigt gelassen habe.

Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen § 96 Abs. 1 Satz 1, 1. HS FGO darin erblickt, dass das FG nicht auf das in der Klageschrift bezeichnete und dieser auch als Anlage beigefügte Senatsurteil in BFHE 109, 317, BStBl. II 1973, S. 625 eingegangen sei, rügt sie keinen Verfahrensfehler, sondern unrichtige Rechtsanwendung, die im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren – von im Streitfall nicht gegebenen Ausnahmefällen abgesehen – grds. unbeachtlich ist.

5. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gem. § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.

Urteil im Insolenzrecht

Bescheinigung nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO

Die Beratungsleistung nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO kann nur vom Rechtsanwalt in eigener Person erbracht werden. Es reicht nicht aus, wenn Mitarbeiter diese Beratungsleistung erbringen, selbst wenn diese Weisungsgebunden in den Betrieb des bescheinigenden Rechtsanwalts eingegliedert sind.
§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO; § 2 AGInsO NRW

LG Aachen, Beschl. v. 14. 9. 2016 – 6 T 81/16

I. Mit Schreiben v. 19.5.2016 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Als Anl. 2 legte die Schuldnerin eine Bescheinigung ihres Verfahrensbevollmächtigten über die erfolglose Durchführung des außergerichtlichen Einigungsversuchs v. 19.5.2016 vor. Hierin heißt es u.a.: “Ich bescheinige/Wir bescheinigen auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse, dass die Schuldnerin mit meiner/unserer Unterstützung erfolglos versucht hat, eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans zu erzielen”.

Auf die entsprechende Aufforderung des AG teilte die Schuldnerin mit, dass die Schuldnerberatung am 6.4.2016 durch Frau T erfolgt sei.

Mit Beschl. v. 23.6.2016 hat das AG den Eröffnungsantrag der Schuldnerin als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat das AG ausgeführt, dass die vorgelegte Bescheinigung nicht den Anforderungen des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO entspreche. Denn es sei nötig, dass die Bescheinigung von einer geeigneten Person oder Stelle auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse ausgestellt werde. Der Verfahrensbevollmächtigte

Abweisung des Eröffnungsantrags zum Insolvenzverfahren als unzulässig; Anforderungen an die vorgelegte Bescheinigung über die erfolglose Durchführung des außergerichtlichen Einigungsversuchs; Erbringung der insolvenzrechtlich geforderten Beratungsleistungen durch den Anwalt in eigener Person der Schuldnerin sei als Rechtsanwalt zwar eine geeignete Person, die Beratung sei jedoch nicht von ihm persönlich durchgeführt worden. Dass es sich bei der Frau T um eine Mitarbeiterin des Verfahrensbevollmächtigten handele, reiche nicht aus.

Gegen den v.g. Beschluss hat die Schuldnerin mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten v. 11.7.2016, eingegangen beim AG am selben Tag, sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, dass die Beratung nicht höchstpersönlich durch die geeignete Person stattfinden müsse und es ausreiche, dass Frau T gegenüber der bescheinigenden Person weisungsgebunden und eine hinreichende organisatorische Eingebundenheit in den Betrieb der bescheinigenden Person gegeben sei. Frau T verfüge i.Ü. über einen Abschluss als Diplom-Sozialpädagogin und damit über einen Katalogberuf gem. § 2 Abs. 1 Nr. 4 AGInsO NRW. Schließlich sei die Beratung durch den Verfahrensbevollmächtigten zwischenzeitlich nachgeholt worden.

Das AG hat der sofortigen Beschwerde mit Beschl. v. 27.7.2016 nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt.

Die Schuldnerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

II. Die nach §§ 4, 36 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 Satz 1 InsO, §§ 793, 567 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch i.Ü. zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Denn das AG hat den Eröffnungsantrag der Schuldnerin zu Recht mit der Begründung als unzulässig abgewiesen, dass die vorgelegte Bescheinigung über die erfolglose Durchführung des außergerichtlichen Einigungsversuchs nicht den Anforderungen des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO entspreche.

Voraussetzung eines zulässigen Eröffnungsantrags ist nach der v.g. Norm die Vorlage einer Bescheinigung, die von einer geeigneten Person oder Stelle auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgestellt ist und aus der sich ergibt, dass eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans innerhalb der letzten 6 Monate vor dem Eröffnungsantrag erfolglos versucht worden ist.

1. Vorliegend wird die vorgelegte Bescheinigung diesen Erfordernissen nicht gerecht, da sie nicht auf Grundlage einer persönlichen Beratung durch eine geeignete Person ausgestellt worden ist. Denn nach den eigenen Ausführungen der Schuldnerin hat eine persönliche Beratung und Prüfung durch den bescheinigenden Rechtsanwalt nicht stattgefunden. Vielmehr erfolgte die Beratung durch eine Mitarbeiterin des Verfahrensbevollmächtigten, die nicht Angehörige eines rechtsberatenden Berufs ist und unstreitig auch nicht über eine Anerkennung nach den Vorschriften des AGInsO NRW verfügt. Dass Frau T über eine Berufsausbildung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 AGInsO NRW verfügt, reicht für die Einordnung als geeignete Person mangels Anerkennung nicht aus, da nur Angehörige rechtsberatender Berufe und Steuerberater als sog. geborene geeignete Personen anzusehen sind.

Soweit die Schuldnerin in diesem Zusammenhang einwendet, T sei in die Organisation des bescheinigenden Rechtsanwalts eingebunden und diesem gegenüber weisungsgebunden, führt dies nicht dazu, dass die Beratung der Frau T als persönliche Beratung des bescheinigenden Rechtsanwalts zu bewerten ist.

Die Möglichkeit der uneingeschränkten Delegation würde dazu führen, dass die bescheinigende, geeignete Person überprüfen und die Gewähr dafür übernehmen würde, dass die tatsächlich beratende Person oder Stelle den gesetzlichen Anforderungen der § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 2 AGInsO NRW genügt. Dies zu überprüfen, steht aber nicht in ihrer Kompetenz, sondern gem. § 3 AG InsO NRW in der ausschließlichen Zuständigkeit der Bezirksregierung Düsseldorf.

Aber auch bei Bestehen einer Weisungsgebundenheit und Eingebundenheit der tatsächlich beratenden Person in den Betrieb des bescheinigenden Rechtsanwalts kann von einer persönlichen Beratung des Rechtsanwalts als geeignete Person nicht ausgegangen werden. Entscheidend ist nämlich, dass ein Rechtsanwalt allein aufgrund seiner juristischen Befähigung und seinen berufsrechtlichen Vorgaben als sog. geborene geeignete Person anzusehen ist, ohne dass es einer besonderen staatlichen Anerkennung bedarf. Aus diesem Grund kann der Rechtsanwalt die von § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO geforderten Beratungsleistungen nur in eigener Person erbringen, denn nur in seiner Person sind diese Voraussetzungen der Geeignetheit erfüllt; für die übrigen Stellen, die etwa als juristische Personen oder Personenmehrheiten die Beratungsleistungen naturgemäß nicht in eigener (natürlicher) Person erbringen können, ist ein besonderes staatliches Anerkennungsverfahren vorgesehen.

2. Eine hinreichende Bescheinigung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Schuldnerin ausgeführt hat, nunmehr persönlich ein Beratungsgespräch mit der Schuldnerin geführt zu haben. Denn hieraus lässt sich bereits nicht entnehmen, dass durch den Verfahrensbevollmächtigten eine eingehende Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Schuldnerin stattgefunden hat. Darüber hinaus ergibt sich aus den Ausführungen auch nicht, dass eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans innerhalb der letzten 6 Monate vor dem Eröffnungsantrag erfolglos versucht worden ist. Denn nach dem Sinn und Zweck der v.g. Vorschrift hat der Aussteller der Bescheinigung, der – wie vorliegend – selbst nicht an dem Einigungsversuch mitgewirkt hat, nachvollziehbar und nachprüfbar darzulegen, in welcher Weise er sich davon überzeugt hat, dass der Schuldner sich tatsächlich und ernsthaft um eine einvernehmliche außergerichtliche Vereinbarung zur Schuldenbereinigung bemüht hat. Der neuerlichen Bescheinigung lässt sich aber gerade nicht entnehmen, dass die bereits erfolgten Bemühungen der außergerichtlichen Einigung überprüft worden sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 4 InsO, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht gem. § 574 ZPO i.V.m. § 4 InsO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche

Urteil im Insolenzrecht

Sofortige Erteilung der Restschuldbefreiung

Das Amtsgericht Aurich hat entschieden, dass auch für den Fall, das Gerichtskosten infolge der Stundung noch offenstehen, eine beantrage Restschuldbefreiung sofort zu erteilen ist.

AG Aurich, Beschl. v. 6. 12. 2016 – 9 IK 55/16:

“Das Insolvenzverfahren wurde mit Beschl. v. 26.2.2016 eröffnet. Die Kosten des Verfahrens sind mit Beschluss vom gleichen Tag bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung gestundet, § 4a InsO.

Der Schuldnerin ist antragsgemäß Restschuldbefreiung zu erteilen, da keine Forderung angemeldet wurde. Der einzigen im Forderungsverzeichnis aufgeführten Gläubigerin wurde durch den Insolvenzverwalter die Aufforderung zur Anmeldung am 20.4.2016 zugestellt. Eine Anmeldung ist nicht erfolgt.

Die Restschuldbefreiung ist sofort zu erteilen, da im Restschuldbefreiungsverfahren eine Ausschüttung evtl. pfändbarer Bezüge mangels festgestellter Forderungen nicht erfolgen wird. Es ist somit sinnlos, die Schuldnerin eine “Wohlverhaltensphase” durchlaufen zu lassen, in der kein Insolvenzgläubiger befriedigt würde. Hier hat eine teleologische Reduktion des gesamten Verfahrens zu erfolgen. Sinn und Zweck des Insolvenzverfahrens ist die gemeinschaftliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Zudem soll dem redlichen Schuldner im sich anschließenden Restschuldbefreiungsverfahren Gelegenheit gegeben werden, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien, § 1 InsO.

Im Anschluss an die zitierte Entscheidung ist in Literatur und Rechtsprechung die Auffassung vertreten worden, dass auch bei offenen Gerichtskosten die Restschuldbefreiung sofort erteilt werden kann 

Die Kosten des Verfahrens sind nach § 4a InsO schließlich bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung zu stunden.

Dieser Auffassung hat sich seinerzeit auch das erkennende Gericht angeschlossen, weil es sinnlos ist, jährliche Kosten von 119 € für ein sinnentleertes Restschuldbefreiungsverfahren zu verursachen.

Mit Beschl. v. 29.4.2015 hat bereits das AG Göttingen (71 IK 99/14) festgestellt, dass in einem Verfahren, das nach dem 1.7.2014 beantragt wurde, sofort Restschuldbefreiung zu erteilen ist, wenn kein Gläubiger eine Forderung angemeldet hat und die Kosten des Verfahrens gestundet sind. Auch das Insolvenzgericht Aurich hat unter den gleichen Voraussetzungen Restschuldbefreiung sofort erteilt, Beschl. v. 20.11.2015.

Zwar hat der BGH mit Beschl. v. 22.9.2016 (IX ZB 29/16,7) entschieden, dass die Verfahrenskosten gezahlt sein müssten, diese Entscheidung ist allerdings abzulehnen. Würde diese Entscheidung auf den hier vorliegenden Fall angewendet, so verursachte man dadurch zusätzliche (und unnütze) Kosten für die Vergütung des Treuhänders, zahlbar aus der Landeskasse i.H.v. 714 €.

Diese Vergütung müsste nach Erteilung der Restschuldbefreiung zusätzlich zu den bereits entstandenen Verfahrenskosten von der Schuldnerin getragen werden, soweit nicht die Voraussetzungen für eine weitere Stundung gem. § 4b Abs. 1 InsO vorliegen. Auch im Hinblick darauf, dass die Landeskasse durch die gesetzliche Neuregelung entlastet werden soll, erscheint dieses Ergebnis fraglich.

Durch die sofortige Erteilung der Restschuldbefreiung entsteht der Landeskasse auch kein Schaden, da sich die Nachhaftungsphase der Schuldnerin unmittelbar anschließt.

Diese Begründung trifft auch auf Verfahren zu, die nach dem 1.7.2014 beantragt sind. Gem. § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO ist der Schuldnerin auf ihren Antrag sofort die Restschuldbefreiung zu erteilen, wenn kein Insolvenzgläubiger im Schlussverzeichnis enthalten ist.”