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§ 64 GmbHG — Haf­tung des Geschäfts­füh­rers wegen ver­spä­te­ter Antrag­stel­lung

64 GmbHG

Haf­tung des Geschäfts­füh­rers — Insol­venz­ver­wal­ter for­dert hohe Sum­me vom Geschäfts­füh­rer

Haben Sie einen Brief vom Insol­venz­ver­wal­ter bekom­men, mit dem die­ser Haf­tungs­an­sprü­che aus § 64 GmbHG gel­tend macht?

Dann sind sie gut bera­ten, zunächst kei­ne Zah­lung zu leis­ten, son­dern die For­de­rung durch einen qua­li­fi­zier­ten Rechts­an­walt prü­fen zu las­sen. Denn  die­se For­de­run­gen kön­nen unbe­grün­det oder über­höht sein und kön­nen dann zurück­ge­wie­sen oder doch erheb­lich redu­ziert wer­den

 

Was steckt hin­ter der For­de­rung des Insol­venz­ver­wal­ters?

Die Haf­tung des Geschäfts­füh­rers für geleis­te­te Zah­lun­gen nach Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe und nach § 64 Satz 3 GmbHG  für Zah­lun­gen an Gesell­schaf­ter, die zur Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Gesell­schaft füh­ren, stellt für den Insol­venz­ver­wal­ter  manch­mal die ein­zi­ge Mög­lich­keit dar, um Ein­nah­men im Insol­venz­ver­fah­ren zu gene­rie­ren. Hier­von machen Insol­venz­ver­wal­ter ger­ne Gebrauch, nicht immer lie­gen aber alle Vor­aus­set­zun­gen vor. Es lohnt sich, die Ansprü­che durch einen Fach­mann prü­fen zu las­sen.

Grund­satz: Haf­tung des Gesell­schafts­ver­mö­gens

Grund­sätz­lich haf­tet den Gesell­schafts­gläu­bi­gern gegen­über die GmbH nur mit ihrem Ver­mö­gen. Gesell­schafts­gläu­bi­ger kön­nen weder von Gesell­schaf­tern noch vom Geschäfts­füh­rer Zah­lun­gen ver­lan­gen und damit auf deren per­sön­li­ches Ver­mö­gen Zugriff neh­men. Um jedoch die Gläu­bi­ger zu schüt­zen ist in § 15a InsO gere­gelt, dass der Geschäfts­füh­rer ver­pflich­tet ist, unver­züg­lich einen Insol­venz­an­trag zu stel­len, sofern die GmbH zah­lungs­un­fä­hig oder über­schul­det ist.

Aus­nah­me bei Ver­stoß gegen die Insol­venz­an­trags­pflicht

Wenn der Geschäfts­füh­rer jedoch hier­ge­gen ver­stößt, kann er hier­für zivil­recht­lich oder straf­recht­lich in Haf­tung genom­men werden.Die Grund­la­ge für die zivil­recht­li­che Haf­tung begrün­det § 64 GmbHG. Danach ist der Geschäfts­füh­rer der Gesell­schaft zum Ersatz sämt­li­cher Zah­lung ver­pflich­tet, die nach Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Ein­tritt der Über­schul­dung geleis­tet wer­den. Dies gilt nur aus­nahms­wei­se dann nicht, sofern die Zah­lun­gen mit der Sorg­falt eines ordent­li­chen Geschäfts­manns ver­ein­bar sind.

Geset­zes­text 

§ 64 Haf­tung für Zah­lun­gen nach Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung

Die Geschäfts­füh­rer sind der Gesell­schaft zum Ersatz von Zah­lun­gen ver­pflich­tet, die nach Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Gesell­schaft oder nach Fest­stel­lung ihrer Über­schul­dung geleis­tet wer­den. Dies gilt nicht von Zah­lun­gen, die auch nach die­sem Zeit­punkt mit der Sorg­falt eines ordent­li­chen Geschäfts­manns ver­ein­bar sind. Die glei­che Ver­pflich­tung trifft die Geschäfts­füh­rer für Zah­lun­gen an Gesell­schaf­ter, soweit die­se zur Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Gesell­schaft füh­ren muss­ten, es sei denn, dies war auch bei Beach­tung der in Satz 2 bezeich­ne­ten Sorg­falt nicht erkenn­bar. Auf den Ersatz­an­spruch fin­den die Bestim­mun­gen in § 43 Abs. 3 und 4 ent­spre­chen­de Anwen­dung.

Die­se Vor­schrift dient nach dem gesetz­li­chen Ziel der recht­zei­ti­gen Insol­venz­an­trags­stel­lung. Mit die­ser soll erreicht wer­den, dass die soge­nann­te Insol­venz­mas­se erhal­ten bleibt und für die Befrie­di­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger zur Ver­fü­gung steht.

Schuld­ner der For­de­rung

Die Haf­tung für Zah­lun­gen Insol­venz­rei­fe neben dem Geschäfts­füh­rer einer insol­ven­ten GmbH auch ande­re Per­so­nen:

  • Geschäfts­füh­rer einer GmbH
  • Geschäfts­lei­ter des per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ters einer OHG gem. § 130a Abs. 1 HGB
  • Geschäfts­füh­rer einer Kom­ple­men­tä­rin gem. § 177a HGB
  • Vor­stand einer AG gem. § 92 Abs. 2 AktG i. V. m. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG
  • nicht Vor­stand eines Ver­eins
  • Fak­ti­scher Geschäfts­füh­rer
  • Liqui­da­tor
  • nicht Gesell­schaf­ter
  • u. U. Auf­sichts­rat

Gläu­bi­ger der For­de­rung

Recht­lich steht die For­de­rung gem. § 64 Satz 1 GmbHG der Gesell­schaft zu. Regel­mä­ßig wird die­ser Anspruch jedoch erst nach Insol­venz­eröff­nung durch den Insol­venz­ver­wal­ter gel­tend gemacht. Die Insol­venz­eröff­nung ist jedoch nicht Vor­aus­set­zung für den Anspruch.

Ist die Insol­venz man­gels Mas­se abge­wie­sen wor­den, kann jeder Gläu­bi­ger mit­tel­bar sich den Anspruch nach Pfän­dung und Über­wei­sung zur Ein­zie­hung gel­tend machen (vgl. BGH Urt. v. 11.09.2000 II ZR 370/99).

Zeit­li­che Gren­zen des Zah­lungs­ver­bots

Dass durch die Vor­schrift aus­ge­spro­che­ne Zah­lungs­ver­bot beginnt mit dem objek­ti­ven Ein­tritt der Über­schul­dung oder der Zah­lungs­un­fä­hig­keit. Vor­aus­set­zung ist kei­ne förm­li­che Fest­stel­lung, son­dern nur der objek­ti­ve Ein­tritt. Das Ver­bot tritt sofort ein und nicht erst nach Ablauf der Drei­wo­chen­frist gem. § 15 a Abs. 1 S. 1 InsO.

Auf der ande­ren Sei­te führt ein Insol­venz­eröff­nungs­an­trag nicht zum Ende des Zah­lungs­ver­bots. Der Geschäfts­füh­rer ist an das Zah­lungs­ver­bot so lan­ge gebun­den, bis die Eröff­nung zum Ver­lust der Ver­fü­gungs­be­fug­nis führt.

Zah­lungs­un­fä­hig­keit

Die Zah­lungs­un­fä­hig­keit ist in §§ 17 Abs. 2 InsO gere­gelt. Danach ist eine Gesell­schaft zah­lungs­un­fä­hig, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre fäl­li­gen Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen zu erfül­len. Die Zah­lungs­un­fä­hig­keit bei Zah­lungs­ein­stel­lung ver­mu­tet.

Damit eine Zah­lungs­un­fä­hig­keit vor­liegt, muss es nicht bereits soweit gekom­men sein, dass die Gesell­schaft über­haupt kei­ne Zah­lun­gen mehr leis­tet. Es reicht aus, wenn sich die Unfä­hig­keit, Zah­lung zu leis­ten, auf den wesent­li­chen Teil der Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen erstreckt.

Ob eine Zah­lungs­un­fä­hig­keit vor­liegt, kann durch eine soge­nann­te Liqui­di­täts­bi­lanz fest­ge­stellt wer­den. Ein ein­fa­cher Weg ist die Zah­lungs­ein­stel­lung gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO.

Liqui­di­täts­bi­lanz bei § 64 GmbHG

Die Liqui­di­täts­bi­lanz besteht in der zah­len­mä­ßi­gen Gegen­über­stel­lung der Ver­bind­lich­kei­ten der liqui­den Mit­tel. Nach der Recht­spre­chung liegt in der Regel eine Zah­lungs­un­fä­hig­keit vor, wenn eine Liqui­di­täts­lü­cke von 10 % oder mehr besteht und sie nicht mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit inner­halb von drei Wochen besei­tigt wer­den kann.

Die­se Ver­mu­tung kann jedoch wider­legt wer­den, wenn dar­ge­legt wer­den kann, dass die Liqui­di­täts­lü­cke mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit in einem über­schau­ba­ren Zeit­raum besei­tigt wird. Die­se Pro­gno­se muss der Geschäfts­füh­rer füh­ren. Hier­bei sind die Beson­der­hei­ten z.B. Außen­stän­de, die Boni­tät der Dritt­schuld­ner und die Kre­dit­wür­dig­keit des Schuld­ners unter Berück­sich­ti­gung der Bran­che zu berück­sich­ti­gen.

Eine Han­dels­bi­lanz reicht jedoch nicht aus, um eine Liqui­di­täts­bi­lanz zu erset­zen.

Zah­lungs­ein­stel­lung

Die Zah­lungs­un­fä­hig­keit wird nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO ver­mu­tet, wenn der Schuld­ner sei­ne Zah­lun­gen ein­ge­stellt hat.

Bei der Zah­lungs­ein­stel­lung han­delt es sich um das­je­ni­ge nach außen her­vor­tre­ten­de Ver­hal­ten des Schuld­ners, in dem sich typi­scher­wei­se typi­scher­wei­se Aus­druck, dass er nicht in der Lage ist, sei­ne fäl­li­gen Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen zu erfül­len.

Die Zah­lungs­ein­stel­lung ist von der blo­ßen Zah­lungs­sto­ckung abzu­gren­zen. Von einer Zah­lungs­ein­stel­lung ist aus­zu­ge­hen, wenn es dem Schuld­ner über län­ge­re Zeit nicht gelingt, inner­halb von drei Wochen sei­ne fäl­li­gen Ver­bind­lich­kei­ten aus­zu­glei­chen

Die Indi­zi­en für eine Zah­lungs­ein­stel­lung sind:

  • Tat­säch­li­che Nicht­zah­lung eines erheb­li­chen Teils der fäl­li­gen Ver­bind­lich­kei­ten, wenn noch erheb­li­che Zah­lun­gen geleis­tet wer­den, die aber im Ver­hält­nis zu den fäl­li­gen Gesamt­schul­den nicht den wesent­li­chen Teil aus­ma­chen
  • Nicht­zah­lung einer ein­zel­nen Ver­bind­lich­keit, wenn die­se eine nicht unbe­trächt­li­che Höhe hat. Maß­stab ist der Geschäfts­be­trieb des Schuld­ners.
    Eine eige­ne Erklä­rung des Schuld­ners, mit dem Inhalt, dass eine fäl­li­ge Ver­bind­lich­keit nicht begli­chen wer­den kann
  • Nicht: Stun­dung-oder Raten­zah­lung bit­te, soweit dies den Gepflo­gen­hei­ten des Geschäfts­ver­kehrs ent­spricht
  • Min­des­tens sechs­mo­na­ti­ge Nicht­zah­lung von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen
  • Nicht­ab­füh­rung oder erzwun­ge­ne Zah­lung von Steu­ern oder Teil­zah­lung über meh­re­re Mona­te
  • Nicht­zah­lung von Löh­nen über meh­re­re Mona­te oder allein schlep­pen­de Zah­lung
  • Voll­stre­ckun­gen
  • Last­schrift Rück­ga­be
  • geplatz­ter Scheck

Dar­le­gungs- und Beweis­last

In einem Pro­zess geht es oft um die Fra­ge, wer wel­che Tat­sa­chen dar­zu­le­gen und zu bewei­sen hat.

In einem Pro­zess hat der Insol­venz­ver­wal­ter die­je­ni­gen Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen und im Bestrei­ten­s­fal­le auch zu bewei­sen, aus denen sich eine objek­ti­ve Pflicht­ver­let­zung und ein dar­auf beru­hen­der Scha­den der Gesell­schaft erge­ben. Dies bedeu­tet, dass der Insol­venz­ver­wal­ter im Fal­le der Insol­venz der Gesell­schaft deren Insol­venz­rei­fe dar­zu­le­gen und zu bewei­sen hat.

Um dies zu bewei­sen, kann der Insol­venz­ver­wal­ter eine Zah­lungs­ein­stel­lung dar­le­gen und muss die­se gege­be­nen­falls auch bewei­sen.

Zum Nach­weis der Zah­lungs­ein­stel­lung kann der Insol­venz­ver­wal­ter sich auf die vor­ste­hen­den Indi­zi­en beru­fen. Denn wenn die Zah­lungs­ein­stel­lung bewie­sen ist, wor­aus die Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Gesell­schaft ver­mu­tet wird, ist die Auf­stel­lung einer Liqui­di­täts­bi­lanz durch den Insol­venz­ver­wal­ter nicht mehr not­wen­dig.

In einem sol­chen Fall ist der Geschäfts­füh­rer jedoch nicht wehr­los. Da die Zah­lungs­ein­stel­lung nur von Indi­zi­en aus­geht, hat der Geschäfts­füh­rer zwei Mög­lich­kei­ten, er kann:

  1. die Indi­zi­en für die Zah­lungs­ein­stel­lung oder
  2. die Ver­mu­tung des §§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO durch eine Liqui­di­täts­bi­lanz erschüt­tern.

Die Behaup­tung einer Zah­lungs­un­wil­lig­keit reicht nicht aus. Selbst wenn die­se bewie­sen ist, muss der Geschäfts­füh­rer bewei­sen, dass ein Liqui­di­täts­bi­lanz im maß­ge­ben­den Zeit­raum eine Deckungs­lü­cke von weni­ger als 10 v. H. aus­wies.

Über­schul­dung

Der Begriff der Über­schul­dung ist in der Insol­venz­ord­nung in § 19 Abs. 2 InsO gere­gelt:

Über­schul­dung liegt vor, wenn das Ver­mö­gen des Schuld­ners die bestehen­den Ver­bind­lich­kei­ten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens ist nach den Umstän­den über­wie­gend wahr­schein­lich. For­de­run­gen auf Rück­ge­währ von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen oder aus Rechts­hand­lun­gen, die einem sol­chen Dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­spre­chen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwi­schen Gläu­bi­gern und Schuld­nern der Nach­rang Ver­fah­ren hin­ter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 – 5 bezeich­ne­ten For­de­run­gen ver­ein­bart wor­den ist, sind nicht bei den Ver­bind­lich­kei­ten nach S. 1 zu berück­sich­ti­gen.

Nach­dem nun­mehr maß­geb­li­chen 2‑stufigen Über­schul­dungs­be­griff ist nach § 19 Abs. 2 S. 1 InsO fest­zu­stel­len, ob die Ver­bind­lich­kei­ten das Aktiv­ver­mö­gen über­stei­gen (rech­ne­ri­sche Über­schul­dung). In der zwei­ten Stu­fe ist eine Fort­füh­rungs­pro­gno­se anzu­stel­len (ver­glei­che BGH Urteil vom 13.07.1992-II ZR 269/91).

Rech­ne­ri­sche Über­schul­dung

Eine Über­schul­dung liegt vor, wenn die Ver­bind­lich­kei­ten des Unter­neh­mens dem Werk des Aktiv­ver­mö­gens über­stei­gen. In die­ser Stu­fe ist das Aktiv­ver­mö­gen zu bestim­men und den fest­ge­stell­ten Ver­bind­lich­kei­ten gegen­über­zu­stel­len. Maß­geb­lich sind dabei grund­sätz­lich nicht die fort­ge­schrie­be­nen Wert­an­sät­ze der Jah­res­bi­lanz, son­dern es ist eine eigen­stän­di­ge Über­schul­dungs­bi­lanz auf­zu­stel­len.

Deren Bewer­tungs­grund­sät­ze haben sich am Zweck des Insol­venz­ver­fah­rens zu ori­en­tie­ren. So sind bei der Über­schul­dungs­bi­lanz z.B. Wert­be­rich­ti­gun­gen vor­zu­neh­men. Auch sind die stil­len Reser­ven in die Über­schul­dungs­bi­lanz auf­zu­neh­men.

Akti­va

Bei der Bestim­mung der Wer­te des Aktiv­ver­mö­gens ist von Liqui­da­ti­ons­wer­ten aus­zu­ge­hen. Dabei gilt fol­gen­des:

  • Grund­sätz­lich sind nur ein­zel­ne Ver­äu­ße­rungs­wert anzu­set­zen und nicht eine Ver­wer­tung des Unter­neh­mens als Gan­zes
  • Kos­ten der Grün­dung, Kapi­tal­be­schaf­fung und Ingang­set­zung wer­den nicht berück­sich­tigt,
  • Patro­nats­er­klä­run­gen sind nur dann zurück rich­ti­gen, wenn sie einen durch­setz­ba­ren Anspruch begrün­den und für alle Gläu­bi­ger wir­ken und nicht nur für ein­zel­ne,
  • Der Fir­men­wert ist nur anzu­set­zen, wenn eine selbst­stän­di­ge Ver­wer­tung mög­lich erscheint,
  • Vor­rä­te sind mit Liqui­da­ti­ons­wer­ten und nicht mit Ein­kaufs­wer­ten anzu­set­zen,
  • Nur rea­li­sier­ba­re For­de­run­gen sind anzu­set­zen, dies kön­nen aber auch For­de­run­gen gegen Gesell­schaf­ter sein,
  • For­de­run­gen aus schwe­ben­den Geschäf­ten sind nur zu berück­sich­ti­gen, wenn trotz der dro­hen­den Insol­venz mit ihrer Rea­li­sie­rung zu rech­nen ist. Auch eine Miet­kau­ti­on kann nur ange­setzt wer­den, wenn sie rea­li­sier­bar erscheint.

Pas­si­va

Auf der Pas­siv­sei­te der Über­schul­dungs­bi­lanz sind alle Ver­bind­lich­kei­ten zu berück­sich­ti­gen, die im Fal­le eines Insol­venz­ver­fah­rens aus der Insol­venz­mas­se zu befrie­den wären.

  • Hier sind also die gestun­de­ten oder noch nicht fäl­li­gen Ver­bind­lich­kei­ten mit zu berück­sich­ti­gen.
  • Rück­stel­lun­gen für unge­wis­se Ver­bind­lich­kei­ten im Sin­ne von § 249 Absatz ein S. 1 HGB sind anzu­set­zen, soweit ernst­haft mit einer Inan­spruch­nah­me der GmbH ohne Insol­venz­eröff­nung zu rech­nen ist. Maß­geb­lich ist, ob ein bilan­zie­rungs­pflich­ti­gen aber sorg­fäl­ti­ger Abwä­gung aller in Betracht zu zie­hen­den Umstän­de eine Rück­stel­lung nicht ver­nei­nen durf­te (ver­glei­che BGH, vom zwei­ten 20.09.2003-II ZR 229/0 2).
  • Künf­tig fäl­lig wer­den­de For­de­run­gen gegen die Gesell­schaft, hier­bei kann es sich z.B. Miet­zin­sen han­deln, sind nicht anzu­set­zen, wenn von einer posi­ti­ven Fort­füh­rungs­pro­gno­se aus­ge­gan­gen wer­den kann. Dies ist dann der Fall, wenn davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass mit Gewin­nen erwirt­schaf­tet wer­den. Im ent­ge­gen­ste­hen­den Fall oder auch bei nega­ti­ver Fort­füh­rungs­pro­gno­se ist ein zu erwar­ten­der Scha­dens­er­satz­an­spruch zu pas­si­vie­ren.
  • Auch wenn Drit­te (oder Gesell­schaf­ter) für Ver­bind­lich­kei­ten Sicher­hei­ten stel­len, hin­dert das eine Pas­si­vie­rung nicht. Erst eine befrei­en­de Schuld­über­nah­me besei­tigt die Pas­si­vie­rungs­pflicht.
  • Eben­falls sind mög­li­che Ver­lus­te aus lau­fen­den Geschäf­ten zu pas­si­vie­ren.

In der Pra­xis wählt der Insol­venz­ver­wal­ter regel­mä­ßig als Aus­gangs­punkt für sei­ne Argu­men­ta­ti­on einer Über­schul­dung die Han­dels­bi­lanz. Die­se hat indi­zi­el­len Cha­rak­ter. In der Regel wird sich der Insol­venz­ver­wal­ter dar­auf beru­fen, dass in der Han­dels­bi­lanz kei­ne Ver­mö­gens­wer­te oder stil­le Reser­ven vor­han­den sind. Dann muss im Rah­men des Rechts­streits der Geschäfts­füh­rer vor­tra­gen und gege­be­nen­falls auch bewei­sen, wel­che stil­len Reser­ven oder Ver­mö­gens­wer­te in der Han­dels­bi­lanz nicht abge­bil­det sind.

Fort­füh­rungs­pro­gno­se

Wur­de in der ers­ten Stu­fe eine rech­ne­ri­sche Über­schul­dung der GmbH fest­ge­stellt, ist in einer zwei­ten Stu­fe eine Fort­füh­rungs­pro­gno­se zu tref­fen. Nach § 19 Abs. 2 S. 1 InsO liegt kei­ne Über­schul­dung vor, wenn die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens über­wie­gend wahr­schein­lich ist. Dabei wird eine Pro­gno­se­ent­schei­dung ver­langt, ob trotz gegen­wär­ti­ger Über­schul­dung der Gesell­schaft in Zukunft so viel Ertrag erwirt­schaf­ten wird, dass die Zah­lungs­pflich­ten erfüllt wer­den kön­nen.

Maß­geb­li­cher Begriff der Zah­lungs­fä­hig­keit des Unter­neh­mens ist die soge­nann­te Finanz­kraft. Über wel­chen Zeit­raum sich die Pro­gno­se erstreckt, ist nicht defi­niert. Der Zeit­raum wird als mit­tel­fris­tig bezeich­net.

Dar­le­gungs- und Beweis­last

Der Insol­venz­ver­wal­ter muss die Über­schul­dung dar­le­gen und nach­wei­sen. Zum Nach­weis der Über­schul­dung kann sich der Insol­venz­ver­wal­ter auf eine Han­dels­bi­lanz stüt­zen, die einen nicht durch Eigen­ka­pi­tal gedeck­ten Fehl­be­trag aus­weist. Er muss dann nur vor­tra­gen, dass kei­ne stil­len Reser­ven vor­han­den sind und even­tu­ell Behaup­tun­gen des Geschäfts­füh­rers wider­le­gen.

Hat der Insol­venz­ver­wal­ter nach­wei­sen kön­nen, dass die Gesell­schaft zu einem bestimm­ten Zeit­punkt über­schul­det war, so ist es im Rah­men des 2‑stufigen Über­schul­dungs­be­griffs nun am Geschäfts­füh­rer die­je­ni­gen Umstän­de dar­zu­le­gen, aus denen sich aus der dama­li­gen Sicht sich die Recht­fer­ti­gung ergab, das Unter­neh­men fort­zu­füh­ren. Für eine posi­ti­ve Fort­füh­rungs­pro­gno­se hat der Geschäfts­füh­rer die Dar­le­gungs- und Beweis­last.

Der Geschäfts­füh­rer genügt sei­ner Dar­le­gungs­last nicht, wenn er ohne nähe­re Aus­füh­run­gen lapi­dar behaup­tet, er habe im frag­li­chen Zeit­raum kei­ne Anhalts­punk­te für eine wesent­li­che Schief­la­ge im Ver­hält­nis von der Ein­nah­men-zur Aus­ga­ben­sei­te gege­ben. Der Insol­venz­ver­wal­ter kann sich auf eine wei­te­re Ver­mu­tung stüt­zen. Ist die Über­schul­dung für einen bestimm­ten Zeit­punkt bewie­sen, spricht eine Ver­mu­tung dafür, dass die Gesell­schaft bis zur Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über­schul­det geblie­ben ist. Das Gegen­teil hat der Geschäfts­füh­rer zu bewei­sen.

Aktu­el­le Ent­schei­dung zur Geschäfts­füh­rer­haf­tung

LG Ham­burg, Urt. v. 13. 6. 2019 – 305 O 120/18

Stützt sich der Insol­venz­ver­wal­ter im Pro­zess gegen den (ehe­ma­li­gen) Geschäfts­füh­rer der Insol­venz­schuld­ne­rin zum Vor­lie­gen des Insol­venz­grun­des auf die als Grund­la­ge des vom Wirt­schafts­prü­fer erstell­ten Jah­res­ab­schlus­ses vor­han­de­nen Buchun­gen und Buch­hal­tungs­un­ter­la­gen, obliegt es dann dem Geschäfts­füh­rer, eine etwai­ge Wert­be­rich­ti­gung bzw. Unrich­tig­keit der Buch­hal­tung dar­zu­le­gen und zu bewei­sen (im Anschluss an: BGH, Urt. v. 19.12.2017 – II ZR 881).

Zah­lun­gen

Zah­lungs­be­griff

Nach § 64 GmbHG schul­det der Geschäfts­füh­rer Ersatz für die Ver­mö­gens­po­si­ti­on, die die Gesell­schaft dadurch hat, dass er als Geschäfts­füh­rer noch Zah­lun­gen geleis­tet, die spä­ter der Insol­venz­mas­se nicht zur Ver­fü­gung ste­hen. Es muss also eine Mas­se­schmä­le­rung vor­lie­gen. Ent­schei­dend ist nicht, dass der Geschäfts­füh­rer die­se Zah­lun­gen sel­ber vor­neh­men. Es reicht, wenn ein Mit­ar­bei­ter des Unter­neh­mens die­se ver­an­lasst hat.

Dies gilt sogar für den Fall, dass der Geschäfts­füh­rer von den Zah­lun­gen sel­ber gar nichts wuss­te. Nach der Recht­spre­chung des BGH muss der Geschäfts­füh­rer ab Insol­venz­rei­fe dafür sor­gen, dass sol­che Zah­lun­gen nicht mehr erfol­gen (ver­glei­che BGH Urteil vom 16.03.2009-II ZR 280/0 7).

Der Begriff der Zah­lung wird weit aus­ge­legt. Sinn und Zweck soll es sein, dass die soge­nann­te“ ver­tei­lungs­fä­hi­ge Ver­mö­gens­mas­se „eines insol­ven­ten Unter­neh­mens im Inter­es­se der Gesamt­heit aller Gläu­bi­ger zu erhal­ten ist und nicht zur bevor­zug­ten Befrie­di­gung ein­zel­ner Gläu­bi­ger ver­wen­det wer­den soll. Aus der Recht­spre­chung gibt es hier­zu zahl­rei­che Ein­zel­fäl­le:

Zah­lun­gen sind in der Regel:

  • Bar­zah­lun­gen
  • Abbu­chun­gen
  • Zah­lun­gen per Last­schrift
    Zah­lung von debi­to­ri­schen Kon­to
  • Zah­lung auf ein debi­to­risch geführ­tes Kon­to
  • Umbu­chung von einem Kre­di­to­ren geführ­ten Kon­to auf ein debi­to­risch geführ­tes Kon­to
  • Scheck­zah­lung, soweit die Belas­tung auf einem kre­di­to­ren­ge­führ­ten Kon­to der Gesell­schaft erfolgt
  • Ver­rech­nung oder Auf­rech­nung, sowie die Ver­ein­ba­rung einer sol­chen Ver­rech­nung oder Auf­rech­nung
  • Wei­ter­lei­tung von Mit­teln der Mut­ter­ge­sell­schaft zur Befrie­di­gung eines Gläu­bi­gers (Aus­ah­me s.u.)
  • Waren­lie­fe­rung, wenn kei­ne Gegen­leis­tung erzielt wird
  • alle Leis­tun­gen, die das Gesell­schafts­ver­mö­gen schmä­lern

Kei­ne Zah­lun­gen sind in der Regel:

  • Zah­lung von einem debi­to­ri­schen Kon­to an einen Gläu­bi­ger (kei­ne Mas­se­schmä­le­rung)
  • Pfän­dung des Kon­tos durch eine Zwangs­voll­stre­ckung
  • Wei­ter­lei­tung von Mit­teln der Mut­ter­ge­sell­schaft, wenn die insol­ven­te Gesell­schaft die Mit­tel nur treu­hän­de­risch erhal­ten hat und sich der Geschäfts­füh­rer bei Nicht­wei­ter­lei­tung straf­bar machen wür­de
  • Waren­lie­fe­rung, wenn eine Gegen­leis­tung erzielt wird; dann liegt blo­ßer Aktiv­en­tausch vor
  • Aktiv­en­tausch

Dar­le­gungs-und Beweis­last

Der Insol­venz­ver­wal­ter muss dar­le­gen, dass eine Zah­lung vor­liegt und Sie vom Geschäfts­füh­rer ver­an­lasst wur­de. Die­ser Nach­weis fehlt dem Insol­venz­ver­wal­ter regel­mä­ßig leicht.

Nimmt daher der Geschäfts­füh­rer nach Ein­tritt der Insol­venz noch Zah­lun­gen im Sin­ne von § 64 Abs. 2 GmbHG vor, so trifft ihn die Dar­le­gungs-und Beweis­last dafür, dass es nicht zu einer Mas­se­schmä­le­rung gekom­men ist, weil auf­grund sei­ner Zah­lung der Mas­se gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tun­gen zuge­flos­sen sind.

Ver­schul­den bei § 64 GmbHG

Die Haf­tung des Geschäfts­füh­rers setzt Ver­schul­den vor­aus. Vor­aus­set­zung ist dabei, dass der Geschäfts­füh­rer die Insol­venz­rei­fe erkennt oder hät­te erken­nen kön­nen. Das Gesetz macht es dem Geschäfts­füh­rer aber schwer. Denn nach § 64 S. 2 GmbHG wird sein Ver­schul­den ver­mu­tet, wenn er trotz objek­tiv bestehen­de Insol­venz­rei­fe Zah­lun­gen geleis­tet hat.

Der Geschäfts­füh­rer muss dann aber dar­le­gen und bewei­sen, dass kein Ver­schul­den trifft. Dies ist ihm nur dann mög­lich, wenn er dem Gericht ver­mit­teln kann, dass die Insol­venz­rei­fe für ihn nicht erkenn­bar war. Auch kann er ver­su­chen sich dar­auf zu beru­fen, dass sei­ne Zah­lun­gen — aus­nahms­wei­se – mit der Sorg­falt eines ordent­li­chen Kauf­manns ver­ein­bar war.

Auf die indi­vi­du­el­len Fähig­kei­ten des Geschäfts­füh­rers kommt es aber nicht an. Auf per­sön­li­che Unkennt­nis oder Unfä­hig­keit kann sich der Geschäfts­füh­rer nicht beru­fen (ver­glei­che BGH vom 06.11.2018-II ZR 11/17).

Erkenn­bar­keit der Insol­venz­rei­fe

Das Gesetz ver­mu­tet das Ver­schul­den des Geschäfts­füh­rers. Daher ver­mu­tet das Gesetz auch, dass der Geschäfts­füh­rer die Insol­venz­rei­fe der GmbH erken­nen konn­te. Damit muss der Geschäfts­füh­rer die­se Ver­mu­tung, wenn er dies kann, wider­le­gen. Wie kann er dies tun? Der Geschäfts­füh­rer ist ver­pflich­tet, die wirt­schaft­li­che Lage sei­nes Unter­neh­mens lau­fend zu beob­ach­ten. Wie geht man hier am bes­ten vor:

1. Bei Anzei­chen einer Kri­se hat­te sich durch Auf­stel­lung eines Ver­mö­gens­sta­tus einen Über­blick über den Ver­mö­gens­ge­gen­stand der Gesell­schaft zu ver­schaf­fen bzw. eine Liqui­di­täts­bi­lanz zu erstel­len.

2. Ergibt sich aus der Über­schul­dungs­bi­lanz eine rech­ne­ri­sche Über­schul­dung aus der Geschäfts­füh­rer prü­fen ob eine posi­ti­ve Fort­be­stehens­pro­gno­se besteht

3. Dies muss monat­lich, bei sehr gro­ßer Gefahr auch wöchent­lich gesche­hen.

4. Der Geschäfts­füh­rer muss orga­ni­sa­to­ri­sche Vor­keh­run­gen tref­fen, die es ihm ermög­li­chen, die wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung des Unter­neh­mens lau­fend im Auge zu haben. Der spä­te­re Vor­trag, man habe sich auf den Steu­er­be­ra­ter oder die Buch­hal­tung ver­las­sen, reicht nicht aus.

5. Grund­sätz­lich trifft das Ver­schul­den auch meh­re­re Geschäfts­füh­rer einer Gesell­schaft. Auch wenn die Ursa­chen der Über­schul­dung aus einem ande­ren Rest zur eines ande­ren Geschäfts­füh­rer stam­men, muss sich jeder Geschäfts­füh­rer selbst ent­las­ten. Bei einer stren­gen Riss zur Auf­tei­lung kommt jedoch die Ent­las­tung in Betracht.

Sorg­falt des ordent­li­chen Geschäfts­manns

Eine Aus­nah­me zuguns­ten des Geschäfts­füh­rers sieht § 64 S. 2 GmbHG vor. Danach fehlt es an einem Ver­schul­den des Geschäfts­füh­rers, wenn eine Zah­lung mit der Sorg­falt eines ordent­li­chen Geschäfts­manns ver­ein­bar ist.

Zah­lun­gen zur Nach­teils­ab­wen­dung

Nach dem Urteil des BGH vom 5.2.2007-II ZR 51/06 sind Zah­lun­gen mit der Sorg­falt eines ordent­li­chen Kauf­manns ver­ein­bar, wenn sie zur Abwen­dung grö­ße­rer Nach­tei­le für die Insol­venz­mas­se erfor­der­lich sind:

…aller­dings kön­nen sol­che, den Betrieb für die Zwe­cke des Insol­venz­ver­fah­rens oder auch im Inter­es­se einer ernst­lich erwar­te­ten Sanie­rung auf­recht­zu­er­hal­ten.“

Hier­bei kann es sich unter ande­rem um Zah­lun­gen han­deln, die not­wen­dig sind, um einen sofor­ti­gen Zusam­men­bruch eines auch in der insol­venz­sa­nie­rungs­fä­hi­gen Unter­neh­men zu ver­hin­dern, ins­be­son­de­re zur Auf­recht­erhal­tung des Geschäfts­be­triebs. Wenn z.B. die Pro­duk­ti­on Recht erhal­ten wer­den muss, kann es sich hier­bei um Zah­lun­gen für Strom‑, Was­ser- oder Gas­lie­fe­run­gen han­deln.

Strafbarkeit/Ordnungswidrigkeit

Der Bun­des­ge­richts­hof hat im Jah­re 2008 sei­ne Recht­spre­chung geän­dert. Nun­mehr darf der Geschäfts­füh­rer Zah­lun­gen leis­ten, für deren Unter­las­sen er andern­falls straf­recht­lich zur Ver­ant­wor­tung gezo­gen wür­de.

  • Arbeit­neh­mer­bei­trä­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rung (nicht Arbeit­ge­ber­bei­trä­ge!)
  • treu­hän­de­risch erhal­te­nes Geld, wel­ches zur Wei­ter­lei­tung bestimmt war (wegen § 266 StGB)
  • Zah­lung von Umsatz­steu­er
  • Zah­lung von Umsatz­steu­er­vor­aus­zah­lun­gen
  • Zah­lung von Lohn­steu­er

Per­sön­li­che Haf­tung

Der Bun­des­ge­richts­hof sieht auch sol­che Zah­lun­gen recht­fer­tigt an, wenn der Geschäfts­füh­rer Zah­lun­gen leis­tet, für deren Unter­las­sen er gesetz­lich per­sön­lich haf­tet. Hier­bei han­delt es sich regel­mä­ßig gemäß §§ 34, 69 AO.

Für die Gefahr der per­sön­li­chen Inan­spruch­nah­me reicht es jedoch nicht aus, wenn der Geschäfts­füh­rer die Haf­tungs­ver­bind­lich­keit frei­wil­lig ein­ge­gan­gen ist. Daher schließt eine per­sön­li­che Bürg­schaft des Geschäfts­füh­rers und und das damit ver­bun­de­ne Haf­tungs­ri­si­ko eine Inan­spruch­nah­me nicht aus.

Kür­zung der For­de­rung auf­grund eines Gegen­an­spruchs?

Kommt es zu einer Haf­tung des Geschäfts­füh­rers, hat die­ser grund­sätz­lich die fest­ge­stell­ten Beträ­ge zu erstat­ten. Was ist aber mit dem befrie­dig­ten Gläu­bi­ger? Die­ser hat vor Insol­venz­eröff­nung eine Zah­lung von der Gesell­schaft erhal­ten, die nun­mehr der Geschäfts­füh­rer erstat­ten muss. Hät­te die­ser Gläu­bi­ger die Zah­lung nicht erhal­ten, hät­te er eine Insol­venz­for­de­rung anmel­den kön­nen und hier­auf mög­li­cher­wei­se eine Zah­lung im Insol­venz­ver­fah­ren erhal­ten.

Kein Abzug vom Ersatz­an­spruch

Der BGH hat ent­schie­den, dass der nicht um einen mög­li­chen Erstat­tungs­an­spruch zu kür­zen ist. Viel­mehr sind Zah­lun­gen, die der Geschäfts­füh­rer ent­ge­gen § 64 Abs. 2 GmbHG leis­tet, unge­kürzt zu erstat­ten. Dem Geschäfts­füh­rer ist im Urteil vor­zu­be­hal­ten, sein Gegen­an­spruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begüns­tig­te Gesell­schafts­gläu­bi­ger im Insol­venz­ver­fah­ren erhal­ten hät­te, nach Erstat­tung an die Mas­se gegen den Insol­venz­ver­wal­ter zu ver­fol­gen. Daher sind etwa bestehen­de Erstat­tungs­an­sprü­che der Mas­se gegen Drit­te Zug um Zug an den Geschäfts­füh­rer abzu­tre­ten (ver­glei­che BGH vom 16.3.2009-II ZR 280/07).

Die­ser Anspruch muss nicht aus­drück­lich bean­tragt wer­den. Das Gericht hat dies Amts wegen zu berück­sich­ti­gen.

Im Ergeb­nis führt, dass die Haf­tung des Geschäfts­füh­rers um die sich am Schluss des Insol­venz­ver­fah­rens erge­ben­de Insol­venz­quo­te gemin­dert wird.

Anfech­tungs­mög­lich­keit durch Insol­venz­ver­wal­ter

Auch die Fra­ge der Anfech­tung ist im Rah­men der Haf­tung des Geschäfts­füh­rers zu berück­sich­ti­gen. Denn wenn die unbe­rech­tig­te Zah­lung des Geschäfts­füh­rers bereits ange­foch­ten hat und das geleis­te­te an die Mas­se zurück­holt (!) Hat die Insol­venz­mas­se in Höhe des Rück­flus­ses kei­nen Scha­den.

Kann aber der Geschäfts­füh­rer ver­lan­gen, dass der Insol­venz­ver­wal­ter zunächst über den Weg der Insol­venz­an­fech­tung ver­sucht, einen gezahl­ten Betrag zurück zu bekom­men? Dies lehnt der BGH jedoch aus­drück­lich ab. Dem Geschäfts­füh­rer steht kein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gegen die Inan­spruch­nah­me aus § 64 S. 1 GmbHG zu (ver­glei­che BGH vom 8.12.1995-II ZR 277/94).

Der eigent­lich dem Insol­venz­ver­wal­ter zuste­hen­de Insol­venz Anfech­tungs­an­spruch ist daher nach § 143 Absatz ein S. 2 Insol­venz­ord­nung an den Geschäfts­füh­rer abzu­tre­ten.

Auf­rech­nung

Kann der Geschäfts­füh­rer gegen den Anspruch mög­li­cher­wei­se mit Gehalts­an­sprü­chen aus der Zeit vor Insol­venz­eröff­nung auf­rech­nen? Der BGH lehnt dies ab mit dem Hin­weis ab, da die Auf­rech­nungs­la­ge durch eine anfecht­ba­re Rechts­hand­lung erwor­ben wur­de.

Ver­jäh­rung

Der Ersatz­an­spruch des Insol­venz­ver­wal­ters ver­jährt nach fünf Jah­ren gemäß §§ 64 S. 4 GmbHG i.V.m. § 43 Abs. 4 GmbHG. Die Ver­jäh­rung beginnt mit der Ent­ste­hung des Anspruchs, d. h. mit der Zah­lung und nicht erst mit Insol­venz­eröff­nung.

Regress­mög­lich­kei­ten des Geschäfts­füh­rers

Wirt­schafts­prü­fer und Steu­er­be­ra­ter

Vor­aus­set­zung für einen Haf­tungs­an­spruch des Steuerberaters/Wirtschaftsprüfers ist zunächst, dass die­ser sich ver­trag­lich zur Prü­fung der Insol­venz­rei­fe ver­pflich­tet hat­te. Ein Dau­er­man­dat einer GmbH begrün­det grund­sätz­lich kei­ne Pflicht, den Geschäfts­füh­rer zur Prü­fung der Insol­venz­rei­fe bei einer Unter­de­ckung in der Han­dels­bi­lanz der Gesell­schaft hin­zu­wei­sen (vgl. BGH vom 7.3.2013-IX ZR 64/12).

Der mit der Erstel­lung eines Jah­res­ab­schlus­ses für eine GmbH beauf­trag­te Steu­er­be­ra­ter hat die Man­dan­tin auf einen mög­li­chen Insol­venz­grund die dar­an anknüp­fen­de Prü­fungs­pflicht ihres Geschäfts­füh­rers hin­zu­wei­sen, wenn ent­spre­chen­de Anhalts­punk­te offen­kun­dig sind und er anneh­men muss, dass die sei­ner Man­dan­tin nicht bewusst ist (BGH vom 26.1.2017-IX Z. R 285/14).

D&O Ver­si­che­rung

Der Geschäfts­füh­rer soll­te auch prü­fen, ob ein Haf­tungs­an­spruch gegen Ihnen von einer D & O Ver­si­che­rung gedeckt ist.