Unstreitig lag der Fall so, dass die Schuldnerin eine Schuld aus vorsätzlich unerlaubte Anwendung geerbt hatte. Mit dem Tod des Erblassers ist ein ganzes Vermögen gemäß § 1922 BGB auf die Schuldnerin übergegangen.
Ist ein Architekt wegen fehlender Zuverlässigkeit aus der Architektenliste zu streichen, wenn er bei Überschuldung kein tragfähiges Sanierungskonzept vorlegt?
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Der Schuldner war in die Wohlverhaltensphase gelangt. Auf Antrag eines Gläubigers sollte ihm jedoch die Restschuldbefreiung versagt werden. Bevor es zu einer Entscheidung kam, verstarb der Schuldner.
War das Verfahren nunmehr einfach zu beenden oder konnten die Erben bezüglich der Insolvenzforderung des Schuldners eine Restschuldbefreiung erhalten? Zu dieser Fallkonstellation gibt es nun eine Entscheidung des Amtsgerichts Dresden.
AG Dresden, Beschluss vom 17.04.2019 – 544 IN 2661/11
Grundsätzlich kann diese Fallkonstellation auf zwei Arten geklärt werden. Zum einen könnte den Erben die Restschuldbefreiung gewährt werden, wenn die Voraussetzung auch für den Schuldner vorgelegen haben. Oder das Verfahren wird einfach gegen die Erben. Das Amtsgericht Dresden hat sich für letztere Möglichkeit entschieden.
Nach der Rechtsauffassung des Amtsgerichts Dresden ist das Insolvenzverfahren analog § 299 InsO einzustellen, wenn der Schuldner in der Wohlverhaltensphase stirbt. Hat hier verfassungsrechtliche Bedenken und auch für die Erben eine Alternative gesetzliche Verfahrensmöglichkeit sieht.
So würde Gläubiger faktisch ohne gesetzliche Grundlage enteignet, würde den Erben des Schuldners eine Restschuldbefreiung erteilt werden. Dies wäre jedoch nicht zulässig, da eine solche Enteignung ohne jegliche gesetzliche Grundlage erfolgen würde. Dies sieht das Gericht als nicht mit Art. 14 Abs. 3 GG als vereinbar an.
Eine Regelungslücke sei auch für eine analoge Anwendung nicht vorhanden, da das Gesetz für derartige Fälle die Einleitung eines Nachlassinsolvenzverfahrens ansieht. Denn die Erben hätten die Möglichkeit, soweit sie die Schulden des verstorbenen nicht ausgleichen können, eine Haftung für die Verbindlichkeiten des Erblassers aufgrund der Universalsukzession gemäß dem §§ 1922, 1974 BGB vermeiden, wenn sie innerhalb der gesetzlichen Frist die Erbschaft ausschlagen oder nach Ablauf der Ausschlagungsfrist ein Nachlassinsolvenzverfahren beantragen. Dies führt für die Erben dazu, dass bei Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens als auch bei einer Abweisung der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens mangels Masse gemäß § 26 InsO den Erben die sogenannter „Dürftigkeitseinrede „gemäß dem §§ 1990, 1975 BGB zu. Somit können die Erben bei einer Zwangsvollstreckung die Gläubiger regelmäßig Haftungsbeschränkung auf den Nachlass verweisen. So kann das Problem “Tod des Schuldners und Wohlverhaltensphase und Erben” behandelt werden.
Haftung des Geschäftsführers auch in Zukunft gegenüber einem Neugläubiger auf Grund einer ursprünglich eingetretenen Insolvenz (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung), wenn sich die Gesellschaft erholt?
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 19.11.2019 – II ZR 53/18 über den Fall eines Neugläubigerschadens im Rahmen einer Insolvenz zu entscheiden. Dabei stellte sich die Frage, inwieweit ein Geschäftsführer einer Gesellschaft für den Schaden eines Vertragspartners haftet, wenn zwar die Gesellschaft in der Vergangenheit insolvent war, aber im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Gläubiger ein Insolvenzgrund auf Grund der Erholung der Gesellschaft nicht mehr vorlag.
Die Entscheidung des BGH verlangt eindeutig, dass es auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt. Da es sich bei einer Insolvenzverschleppung um ein Dauerdelikt handelt, müssen deren objektive und subjektive Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses noch vorliegen.
Der klagende Neugläubiger musste daher beweisen, dass ein Insolvenzgrund noch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorlag. Er konnte nicht pauschal darauf verweisen, dass die Insolvenz bereits in der Vergangenheit einmal eingetreten war. In seiner Entscheidung zeigt der BGH jedoch auf, wie dem Neugläubiger dieser Nachweis möglich ist. So gilt nach der Rechtsprechung der Nachweis im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen als geführt. Ein zeitlicher Zusammenhang von 9 Monaten bis zu einem Jahr reicht hierfür aus. In diesem Fall muss der Geschäftsführer darlegen und beweisen, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung z. B. eine Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht entfallen war.
Weitere Informationen erhalten Sie auf unserer Internetseite Haftung des Geschäftsführers und Insolvenzverschleppung.
Bei welchem Gericht muss ein Insolvenzverwalter klagen, wenn er Ansprüche aus §§ 130a, 177a HGB geltend machen will?
Der Bundesgerichtshof BGH, Beschl. v. 6. 8. 2019 – X ARZ 317/19 musste sich mit der Frage beschäftigen, bei welchem Gericht er Schadensersatzansprüche gegen dich Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG gemäß § 177a und § 130a HGB geltend machen kann.
Im zu entscheidenden Fall gab es zwei Geschäftsführer, die in unterschiedlichen Orten wohnten. Hier beantragte der Insolvenzverwalter bei Gericht, dass ein gemeinsames Gericht als zuständig erachtet wird. Denn er wollte nicht zwei unterschiedliche Klagen führen sondern die Geschäftsführer gemeinschaftlich an einem Gericht verklagen.
Der Bundesgerichtshof hat diesen Antrag zurückgewiesen, da sowieso ein einziges Gericht, und zwar das Gericht der Gesellschaft zuständig ist. Der Anspruch gegen die Geschäftsführer, basierend auf § 64 S. 1 GmbHG oder § 130 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 HGB gestützter Anspruch basieren auf den Besonderheiten des organschaftlichen Verhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer. Passiv legitimiert sind daher nur Personen, die rechtlich oder faktisch als Geschäftsführer fungiert haben. Vor diesem Hintergrund ist daher ein auf § 64 Abs. 1 GmbHG oder § 130 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 HGB gestützter Anspruch aus denselben Gründen wie ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG als Anspruch aus einem Vertragsverhältnis im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO anzusehen.
Maßgeblich ist daher der Erfüllungsort. Für den Erfüllungsort des Anspruchs ist grundsätzlich der Ort, an dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, maßgeblich.
Ergebnis:
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs macht die Frage der Klageerhebung für die Insolvenzverwalter einfacher. Sie können ohne Schwierigkeiten nunmehr mehrere Geschäftsführer an einem Ort, d. h. am Ort der Gesellschaft verklagen.
Hier finden Sie weiter Informationen zu § 64 GmbHG.
Die Haftung nach § 43 GmbHG trifft neben dem bestellten Geschäftsführer auch den faktischen Geschäftsführer, der ohne Bestellung tatsächlich Geschäftsführerkompetenzen wahrnimmt. (BGH Urt. vom 25.06.2001, II ZR 38/99)
Den faktischen Geschäftsführer trifft ebenso die Insolvenzantragspflicht nach § 15 InsO und daher auch die Haftung für Zahlungen nach Insolvenzreife nach § 64 GmbHG. (BGH Urt. vom 11.07.2005, II ZR 235/03)
Faktische Geschäftsführer sind Personen, die nicht als Geschäftsführer bestellt wurden, jedoch die Ämterfunktionen tatsächlich wahrnehmen. Die tatsächlich bestellten Vertreter kommen als Haftende auch neben dem faktischen Geschäftsführer im Betracht. Dass sie nur als Strohmänner gehandelt haben, schließt ihre Haftung nicht aus. Jedoch scheiden juristische Person als faktische Geschäftsführer aus, weil der rechtliche Geschäftsführer keine juristische Person sein kann. Daher kommt nur der organschaftliche Vertreter einer juristischen Person tatsächlich als faktischer Geschäftsführer infrage.
Faktischer Geschäftsführer ist derjenige, der sowohl betriebsinternen als auch nach außen anstelle des rechtlichen Geschäftsführers mit Einverständnis der Gesellschafter tatsächlich das Sagen hat und eine gegenüber dem formellen Geschäftsführer überragende Stellung einnimmt. Dabei genügt eine beherrschende Stellung alleine nicht. Notwendig ist, was für die ganz erheblicher Bedeutung ist, auch das Handeln mit Außenwirkung. Dabei ist die Feststellung eines Handels mit außen wirksam im Einzelfall nicht einfach. Die Rechtsprechung geht von einer Gesamtbetrachtung aus. Es wurden jedoch einzelne Kriterien entwickelt, die bei der Beurteilung einer Außenwirkung herangezogen werden:
(vgl. BayObLG Urt. vom 20.02.1997 – 5 St RR 159/96)
Auch der faktische Geschäftsführer kann strafrechtlich herangezogen werden. Dabei kommt eine strafrechtliche Verantwortung für Straftaten nach § 82 Abs. 1 GmbHG und § 15 Abs. 4 und 5 InsO in Betracht.
Weitere Informationen erhalten sie auf der Internetseite Firmeninsolvenz und Geschäftsführerhaftung.
Der Kläger, dessen Insolvenz beendet und der die Restschuldbefreiung erhalten hatte, verlangte von der Schufa die Löschung eines Insolvenzhinweises nach 6 Monaten und nicht erst nach 3 Jahren. Das Landgericht Frankfurt gab ihm Recht.
Im Jahre 2011 wurde über das Vermögen des Klägers das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger erhielt im Jahre 2018 seine Restschuldbefreiung. Er holte über sich selber eine SCHUFA Bonitätsauskunft ein. Er musste feststellen, dass dort auch nach Ablauf von sechs Monaten der Eintrag: “Restschuldbefreiung erteilt“enthalten war. Nachdem der Kläger Widerspruch eingelegt hatte, weigerte sich die Beklagte diesen Eintrag zu entfernen. Zusätzlich beantragte der Kläger unter anderem Schmerzensgeld. Das Landgericht Frankfurt gab der Klage zumindest im Bezug auf die Löschung des Eintrags statt. Der Schmerzensgeldanspruch wurde zurückgewiesen.
Das Landgericht Frankfurt (AZ: 2–05 O 151/18) hat festgestellt, dass dem Kläger ein Anspruch auf Löschung der Eintragung über seine Restschuldbefreiung zusteht. Dies ergebe sich aus Art. 17 Abs. 1 Buchst. c, 1.Vari. i.V.m. Art. 21 Abs. 1 der Verordnung EU 2016/679 des europäischen Parlaments und des Rats vom 27. 4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung Personendaten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Herr L 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung).
Die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung richtet sich nach Art. 6 DSGVO. Im vorliegenden Fall war fraglich, ob die von der Beklagten Verhaltensregel, die Eintragung taggenau nach drei Jahren zu löschen in Abwägung mit den konkreten Interessen des Klägers über wiegt.
Hierzu stellte das Gericht fest, dass es nicht Zweck der Erteilung der Restschuldbefreiung sei, dass der Schuldner wieder im Wirtschaftsleben teilnehmen kann, als ob es das Insolvenzverfahren nie gegeben hätte. Daher kann der Kläger nicht verlangen, einer Person gleichgestellt zu werden, die niemals von einer Insolvenz betroffen war. Für potentielle Geschäftspartner eines Schuldners sei es im Rahmen der Bonitätsprüfung wichtig zu erfahren, ob bei einem Schuldner die Gefahr besteht, wieder insolvent zu werden. Für die Einschätzung einer solchen Gefahr könne die Erteilung der Restschuldbefreiung ein nicht unerhebliches Indiz sein (vgl.auch OLG Frankfurt vom 14.12.2015–1 U 128/15). Daher sei es nicht unverhältnismäßig, die Information über die Restschuldbefreiung über drei Jahre zu speichern, da dies eine zulässige Warnfunktion erfülle.
Im konkreten Fall konnte der Kläger jedoch dartun, dass seine persönlichen Interessen überwiegen. So konnte der Kläger unter anderem darlegen, dass die Eintragung seine weitere Erwerbstätigkeit, er hatte bereits eine GmbH gegründet, und auch die Wohnungssuche aufgrund des Eintrags für ihn zu erheblichen, konkret dargelegten Schwierigkeiten geführt hat. Er hat im Verfahren erklärt, dass ihm seine berufliche Weiterentwicklung als auch die Wohnungssuche durch den Eintrag erheblich behindert werden. Dies überzeugte das Gericht. Daher gab es dem Anspruch auf Löschung nach Art. 17 Abs. 1 Buchst. c DSGVO statt. Einen Anspruch auf Schmerzensgeld hingegen lehnte das Gericht ab.
Bei dem durch das Landgericht Frankfurt entschiedenen Fall handelt es sich um einen Ausnahmefall. Jedoch hat das Gericht bestätigt, dass es Gründe des Schuldners geben kann, die einer Speicherung des Insolvenzvermerks über drei Jahre hinaus nach der Erteilung der Restschuldbefreiung dem Eintragungsinteresse der SCHUFA widersprechen können. Dies kann aber jeweils nur im konkreten Einzelfall entschieden werden.
Kann man bei einer Obliegenheitsverletzung den Restschuldbefreiungsantrag noch zurücknehmen?
Diese Frage hatte der BGH zu entscheiden.
Rechtslage:
Der Schuldner kann einen Antrag auf Restschuldbefreiung in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 1 ZPO jedenfalls dann nicht mehr ohne Einwilligung zurücknehmen, wenn er die Rücknahme erklärt, nachdem ein Insolvenzgläubiger gemäß § 289 Abs. 1, § 290 InsO im Schlusstermin oder innerhalb der vom Insolvenzgericht im schriftlichen Verfahren für die Versagungsantragstellung gesetzten Frist einen zulässigen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung gestellt und das Insolvenzgericht dem Schuldner hierauf die Restschuldbefreiung versagt hat (BGH, Beschluss vom 22. September 2016 – IX ZB 50/15, WM 2016, 2315 Rn. 10 ff). Spätestens ab diesem Zeitpunkt haben die Gläubiger einen Anspruch darauf, dass sich der Schuldner, dessen Unredlichkeit mit der abschlägigen Entscheidung festgestellt ist, nicht dem Verfahren entzieht und die Ergebnisse der Anhörung zu seinem Restschuldbefreiungsantrag durch dessen Rücknahme zunichtemacht. Spätestens ab der Entscheidung über den Versagungsantrag überwiegt ihr Interesse an der Versagung das Interesse des Schuldners, über seinen Antrag frei disponieren zu können (BGH, aaO Rn. 12 aE). Anderenfalls erhielte der Schuldner die Möglichkeit, einer sachlich berechtigten Versagung nachträglich den Boden zu entziehen (BGH, aaO Rn. 13 aE). Zudem besteht ein schutzwürdiger Anspruch der Gläubiger darauf, dass es bei einer sachlich berechtigten Versagung der Restschuldbefreiung bleibt, weil diese eine Antragssperre nach sich zieht.
Entscheidung:
Im Streitfall hatte das Insolvenzgericht zwar noch nicht über den Versagungsantrag entschieden, als der Schuldner die Rücknahme seines Antrags auf Restschuldbefreiung erklärte. Die Gründe für die Verneinung einer Antragsrücknahmemöglichkeit für den Schuldner gelten gelten aber auch dann, wenn die Restschuldbefreiung aufgrund des von einem Gläubiger in dem gemäß § 300 Abs. 1 InsO zur Anhörung anberaumten Termin oder innerhalb der stattdessen gesetzten Erklärungsfrist gestellten zulässigen Versagungsantrags nach § 296 Abs. 1, § 295 Abs. 1 InsO zu versagen ist und nur noch eine entsprechende Entscheidung des Insolvenzgerichts aussteht. Auch in diesem Fall überwiegt das Interesse des Gläubigers an einer gerichtlichen Entscheidung über seinen Versagungsantrag. Ist eine Restschuldbefreiung gemäß § 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1, § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu versagen, ist der Schuldner nach § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO für eine Dauer von zehn Jahren und nach § 287a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO in der ab dem 1. Juli 2014 geltenden Fassung für die Dauer von drei Jahren an der erneuten Stellung eines Restschuldbefreiungsantrags gehindert. Dieses auf eine sachliche Entscheidung gerichtete Interesse des Gläubigers ist rechtlich geschützt, weil die Restschuldbefreiung nach dem Willen des Gesetzgebers nur dem sich redlich und gläubigerfreundlich verhaltenden Schuldner zuteilwerden und auf Antrag eines Gläubigers unter anderem dann ausgeschlossen sein soll, wenn dem Schuldner bis zum Ablauf der Wohlverhaltensperiode oder im Anhörungstermin zur Restschuldbefreiung ein illoyales Verhalten zur Last fällt. Demgegenüber ist das Interesse des Schuldners nachrangig, der zu erwartenden Sanktion durch eine Antragsrücknahme die Grundlage zu entziehen und das im ersten Durchgang für ihn absehbar negativ verlaufende Verfahren anschließend unmittelbar wiederholen zu können.
Wir konnten einem Mandanten helfen, sich gegen einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung zu wehren. Denn obwohl der Mandant sich während des Insolvenzverfahrens 193 mal beworben hatte, reichte dies einem Gläubiger nicht aus.
Er meinte trotzdem dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagen zu lassen. Dem ist jedoch weder das Amtsgericht Essen noch das Landgericht Essen gefolgt:
Einen Versagungsgrund durch Verletzung einer Obliegenheit gemäß den §§ 296 Abs. 1, 295 InsO kann die Kammer nicht feststellen.
Die Voraussetzungen für eine Obliegenheitsverletzung im Sinne von § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO die nach dem Vortrag des Gläubigers allein in Betracht kommt, liegt nicht vor.
Gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO obliegt es dem Schuldner eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben bzw. wenn der beschäftigungslos ist, sich um eine Beschäftigung zu bemühen und keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen die Kammer kommt zu dem Ergebnis, dass der Schuldner sein Original des § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO genüge getan hat.
Der Schuldner hat sich in ausreichendem Maße um eine Beschäftigung. Die von dem Schuldner angegebenen nicht bestrittenen 193 Bewerbungen in der Zeit zwischen dem 10.1.2012 und den 28.10.2016 erachtet die Kammer als ausreichend.
Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der Bundesgerichtshof hat zwar in der Entscheidung vom 19.5.2011, die im mit Beschluss vom 13.9.2012 bestätigte, ausgesprochen, dass für ein ernsthaftes Bemühen um eine Erwerbstätigkeit hinsichtlich der Anzahl der zu fordernden Bewerbungen als ungefähre Richtgröße 2–3 Bewerbungen pro Woche zu fordern sein. Diese Entscheidung hat der Bundesgerichtshof jedoch ausdrücklich klargestellt, dass diese Richtgröße für den Fall gelte, sofern entsprechende Stellen angeboten wurden. In der Entscheidung vom 19.5.2011 stellte der Bundesgerichtshof insbesondere klar, dass sich der Umfang der Bemühungen des Schuldners nicht allgemeingültig klären lasse, sondern unter Berücksichtigung branchenbezogener, regionaler und individueller Umstände einzelfallbezogen zu beurteilen sei. Auch in dem Beschluss vom 7.5.2009 hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass im Rahmen der Bestimmung des Umfangs der Obliegenheiten des Schuldners das Alter des Schuldners sowie die problematischen Verhältnisse am Arbeitsmarkt Berücksichtigung finden müssen.
Bei einer Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass der Schuldner nicht gegen die Obliegenheitsverletzung aus § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO verstoßen.
Die 193 Bewerbungen des Schuldners hat er konkret durch Auflistung dieser Bewerbungen sowie durch Beifügung einiger ablehnender Schreiben dargelegt. Bei diesen Bewerbung handelte es sich ferner um überregional und betreffend des Arbeitsmarktes um unterschiedliche stellen. Wegen der Anzahl der Bewerbungen besteht für die Kammer, auch unter Berücksichtigung des Zeitraums, keine Bedenken dahingehend, dass es sich um ausreichend ernsthafte Bemühung des Schuldners handelte. Schuldner war zu Beginn des maßgeblichen Zeitraums, im Januar 2000 12,55 Jahre alt. Er hat ebenfalls angegeben in der Stellenbörse des Arbeitsamtes, im Internet sowie Mittel Stellenanzeigen in der Zeitung nach Shop angeboten gesucht zu haben. Dass das Angebot an Arbeitsplätzen aufgrund des Alters des Schuldners beschränkt war, ist für die Kammer nachvollziehbar. Das Bemühen des Schuldners durch im Schnitt etwa drei Bewerbung pro Monat hält die Kammer unter Berücksichtigung der Gesamtumstände für ausreichend. Der Treuhänder hat ebenfalls ausgeführt, dass der Schuldner laufend seine Bemühung um Aufnahme einer Tätigkeit dokumentierte und im Auftrage kräftige Bewerbung vorlegte.LG Essen 10.04.2017, 10 T 617
In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf zu achten, das üblicherweise als Regel immer noch gilt, dass 3–4 Bewerbung pro Woche notwendig sind. Ist der Schuldner jünger, sind die Anforderungen eben auch höher. Bei gleicher Bewerbungszahl wäre es daher für einen jüngeren Schuldner schwierig gewesen, die Restschuldbefreiung zu erlangen.
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Die Beratungsleistung nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO kann nur vom Rechtsanwalt in eigener Person erbracht werden. Es reicht nicht aus, wenn Mitarbeiter diese Beratungsleistung erbringen, selbst wenn diese Weisungsgebunden in den Betrieb des bescheinigenden Rechtsanwalts eingegliedert sind.
§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO; § 2 AGInsO NRW
LG Aachen, Beschl. v. 14. 9. 2016 – 6 T 81/16
I. Mit Schreiben v. 19.5.2016 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Als Anl. 2 legte die Schuldnerin eine Bescheinigung ihres Verfahrensbevollmächtigten über die erfolglose Durchführung des außergerichtlichen Einigungsversuchs v. 19.5.2016 vor. Hierin heißt es u.a.: “Ich bescheinige/Wir bescheinigen auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse, dass die Schuldnerin mit meiner/unserer Unterstützung erfolglos versucht hat, eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans zu erzielen”.
Auf die entsprechende Aufforderung des AG teilte die Schuldnerin mit, dass die Schuldnerberatung am 6.4.2016 durch Frau T erfolgt sei.
Mit Beschl. v. 23.6.2016 hat das AG den Eröffnungsantrag der Schuldnerin als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat das AG ausgeführt, dass die vorgelegte Bescheinigung nicht den Anforderungen des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO entspreche. Denn es sei nötig, dass die Bescheinigung von einer geeigneten Person oder Stelle auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse ausgestellt werde. Der Verfahrensbevollmächtigte
Abweisung des Eröffnungsantrags zum Insolvenzverfahren als unzulässig; Anforderungen an die vorgelegte Bescheinigung über die erfolglose Durchführung des außergerichtlichen Einigungsversuchs; Erbringung der insolvenzrechtlich geforderten Beratungsleistungen durch den Anwalt in eigener Person der Schuldnerin sei als Rechtsanwalt zwar eine geeignete Person, die Beratung sei jedoch nicht von ihm persönlich durchgeführt worden. Dass es sich bei der Frau T um eine Mitarbeiterin des Verfahrensbevollmächtigten handele, reiche nicht aus.
Gegen den v.g. Beschluss hat die Schuldnerin mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten v. 11.7.2016, eingegangen beim AG am selben Tag, sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, dass die Beratung nicht höchstpersönlich durch die geeignete Person stattfinden müsse und es ausreiche, dass Frau T gegenüber der bescheinigenden Person weisungsgebunden und eine hinreichende organisatorische Eingebundenheit in den Betrieb der bescheinigenden Person gegeben sei. Frau T verfüge i.Ü. über einen Abschluss als Diplom-Sozialpädagogin und damit über einen Katalogberuf gem. § 2 Abs. 1 Nr. 4 AGInsO NRW. Schließlich sei die Beratung durch den Verfahrensbevollmächtigten zwischenzeitlich nachgeholt worden.
Das AG hat der sofortigen Beschwerde mit Beschl. v. 27.7.2016 nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt.
Die Schuldnerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.
II. Die nach §§ 4, 36 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 Satz 1 InsO, §§ 793, 567 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch i.Ü. zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Denn das AG hat den Eröffnungsantrag der Schuldnerin zu Recht mit der Begründung als unzulässig abgewiesen, dass die vorgelegte Bescheinigung über die erfolglose Durchführung des außergerichtlichen Einigungsversuchs nicht den Anforderungen des § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO entspreche.
Voraussetzung eines zulässigen Eröffnungsantrags ist nach der v.g. Norm die Vorlage einer Bescheinigung, die von einer geeigneten Person oder Stelle auf der Grundlage persönlicher Beratung und eingehender Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgestellt ist und aus der sich ergibt, dass eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans innerhalb der letzten 6 Monate vor dem Eröffnungsantrag erfolglos versucht worden ist.
1. Vorliegend wird die vorgelegte Bescheinigung diesen Erfordernissen nicht gerecht, da sie nicht auf Grundlage einer persönlichen Beratung durch eine geeignete Person ausgestellt worden ist. Denn nach den eigenen Ausführungen der Schuldnerin hat eine persönliche Beratung und Prüfung durch den bescheinigenden Rechtsanwalt nicht stattgefunden. Vielmehr erfolgte die Beratung durch eine Mitarbeiterin des Verfahrensbevollmächtigten, die nicht Angehörige eines rechtsberatenden Berufs ist und unstreitig auch nicht über eine Anerkennung nach den Vorschriften des AGInsO NRW verfügt. Dass Frau T über eine Berufsausbildung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 AGInsO NRW verfügt, reicht für die Einordnung als geeignete Person mangels Anerkennung nicht aus, da nur Angehörige rechtsberatender Berufe und Steuerberater als sog. geborene geeignete Personen anzusehen sind.
Soweit die Schuldnerin in diesem Zusammenhang einwendet, T sei in die Organisation des bescheinigenden Rechtsanwalts eingebunden und diesem gegenüber weisungsgebunden, führt dies nicht dazu, dass die Beratung der Frau T als persönliche Beratung des bescheinigenden Rechtsanwalts zu bewerten ist.
Die Möglichkeit der uneingeschränkten Delegation würde dazu führen, dass die bescheinigende, geeignete Person überprüfen und die Gewähr dafür übernehmen würde, dass die tatsächlich beratende Person oder Stelle den gesetzlichen Anforderungen der § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO, § 2 AGInsO NRW genügt. Dies zu überprüfen, steht aber nicht in ihrer Kompetenz, sondern gem. § 3 AG InsO NRW in der ausschließlichen Zuständigkeit der Bezirksregierung Düsseldorf.
Aber auch bei Bestehen einer Weisungsgebundenheit und Eingebundenheit der tatsächlich beratenden Person in den Betrieb des bescheinigenden Rechtsanwalts kann von einer persönlichen Beratung des Rechtsanwalts als geeignete Person nicht ausgegangen werden. Entscheidend ist nämlich, dass ein Rechtsanwalt allein aufgrund seiner juristischen Befähigung und seinen berufsrechtlichen Vorgaben als sog. geborene geeignete Person anzusehen ist, ohne dass es einer besonderen staatlichen Anerkennung bedarf. Aus diesem Grund kann der Rechtsanwalt die von § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO geforderten Beratungsleistungen nur in eigener Person erbringen, denn nur in seiner Person sind diese Voraussetzungen der Geeignetheit erfüllt; für die übrigen Stellen, die etwa als juristische Personen oder Personenmehrheiten die Beratungsleistungen naturgemäß nicht in eigener (natürlicher) Person erbringen können, ist ein besonderes staatliches Anerkennungsverfahren vorgesehen.
2. Eine hinreichende Bescheinigung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Schuldnerin ausgeführt hat, nunmehr persönlich ein Beratungsgespräch mit der Schuldnerin geführt zu haben. Denn hieraus lässt sich bereits nicht entnehmen, dass durch den Verfahrensbevollmächtigten eine eingehende Prüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Schuldnerin stattgefunden hat. Darüber hinaus ergibt sich aus den Ausführungen auch nicht, dass eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans innerhalb der letzten 6 Monate vor dem Eröffnungsantrag erfolglos versucht worden ist. Denn nach dem Sinn und Zweck der v.g. Vorschrift hat der Aussteller der Bescheinigung, der – wie vorliegend – selbst nicht an dem Einigungsversuch mitgewirkt hat, nachvollziehbar und nachprüfbar darzulegen, in welcher Weise er sich davon überzeugt hat, dass der Schuldner sich tatsächlich und ernsthaft um eine einvernehmliche außergerichtliche Vereinbarung zur Schuldenbereinigung bemüht hat. Der neuerlichen Bescheinigung lässt sich aber gerade nicht entnehmen, dass die bereits erfolgten Bemühungen der außergerichtlichen Einigung überprüft worden sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 4 InsO, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht gem. § 574 ZPO i.V.m. § 4 InsO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche
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