Abdingbarkeit Annahmeverzugslohn – Neue BAG-Rechtsprechung

Einleitung

Die Frage, ob Ansprüche auf Annahmeverzugslohn nach § 615 Satz 1 BGB wirksam im Voraus abbedungen werden können, hat lange Zeit zu gegensätzlichen Ansichten in der Rechtsprechung geführt. Mit seinem Beschluss vom 28. Januar 2026 (5 AS 4/25 = BeckRS 2026, 1166) hat der fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) nun Klarheit geschaffen und seine bisherige Rechtsprechung fortentwickelt. Die Entscheidung betrifft eine zentrale Frage im Arbeitsrecht, die sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer in der Praxis unmittelbar betrifft. Das neue Urteil ist dabei auch für Mandanten und Kanzleien in der Region Essen, Rüttenscheid und dem Ruhrgebiet von großer Bedeutung. Insbesondere bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen, bei Kündigungen und in arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten muss diese Entscheidung beachtet werden.

Das Thema hat sich für meine anwaltliche Praxis als Fachanwalt für Arbeitsrecht in Essen regelmäßig gestellt. Immer wieder nehmen Arbeitgeber in ihre Verträge Klauseln auf, die einen Verzicht auf den Annahmeverzugslohn vorsehen – nicht selten mit der Hoffnung, damit ihr wirtschaftliches Risiko bei ungültigen Kündigungen zu senken. Die neue BAG-Entscheidung zeigt aber deutlich: Der Schutz des Arbeiters vor Druck durch die Verschiebung des Annahmeverzugsrisikos hat Vorrang vor der allgemeinen Vertragsfreiheit. Ein vollständiger Vorabverzicht auf Annahmeverzugsansprüche für den Fall ungültiger oder später wirksam werdender Kündigungen ist nicht möglich. In dieser anwaltlichen Stellungnahme analysiere ich die neuen Grenzen der Abdingbarkeit, die praktischen Auswirkungen und Gestaltungsoptionen für beide Parteien.

1. Die bisherige Rechtsprechungslage und ihre Ausgangspunkte

Der Annahmeverzug des Arbeitgebers ist eine der wichtigsten Schutzvorrichtungen des Arbeitsrechts. Zunächst sollte verstanden werden, was § 615 Satz 1 BGB im Kern aussagt: Sobald ein Arbeitgeber die angebotene Leistung des Arbeiters nicht annimmt – etwa weil er ihn nach Hause schickt oder die Annahme verweigert – muss der Arbeitnehmer Anspruch auf sein Gehalt haben, obwohl er keine Arbeitsleistung erbracht hat. Das ist eine bewusste Risikozuweisung durch das Gesetz: Das Risiko der fehlenden Leistung trägt der Arbeitgeber, nicht der Arbeitnehmer.

Lange Zeit vertrat die Rechtsprechung die Ansicht, dass dieses Risiko zumindest teilweise durch Arbeitsvertrag verlagert werden könnte. Insbesondere bei dem sogenannten „ungültigen" oder „unmittelbar unwirksam gewordenen" Kündigungsfall hielt man eine Vorabverzichtsklausel für möglich. Arbeitgeber argumentierten damit, dass sie durch eine klare vertragliche Regelung Planungssicherheit erreichen wollten und der Arbeitnehmer dieser bewusst zugestimmt habe. Diese Ansicht war zwar rechtlich umstritten, hatte aber in der Praxis doch Verbreitung gefunden. Arbeitgeber glaubten, sich durch solche Formulierungen gegen teure Prozessrisiken schützen zu können.

Die neue Entscheidung zeigt nun, dass dieser bisherige Ansatz zu kurz greift. Das BAG hat erkannt, dass eine solche Vereinbarung – insbesondere für den Fall ungültiger Kündigungen – nicht zulässig ist, weil sie die Grenzen der Dispositivität überschreitet. Der Grund liegt in dem übergeordneten Schutzprinzip des Kündigungsschutzgesetzes und der Gesetzeswertungen, die dem Arbeitsrecht zugrunde liegen.

2. Der Vorlagebeschluss des zweiten Senats: Auslöser für die Neuorientierung

Der unmittelbare Anlass für die neue Rechtsprechung war ein Vorlagebeschluss des zweiten Senats des BAG vom 18. Juni 2025 (2 AZR 91/24 (A)). Der zweite Senat fragte gemäß § 45 Abs. 3 S. 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) an, ob der fünfte Senat weiterhin an seiner bisherigen Auffassung zur Abdingbarkeit des Annahmeverzugsanspruchs festhält. Diese Vorlage war notwendig geworden, weil sich in der Rechtsprechung Unsicherheiten und widersprechende Tendenzen abgezeichnet hatten.

Ein solcher Vorlageantrag nach § 45 ArbGG ist ein ernstzunehmendes Verfahrensinstrument, das eingesetzt wird, wenn die Verfahrensbeteiligung einzelner Senate zu unterschiedlichen Ergebnissen führt oder wenn grundsätzliche Rechtsfragen geklärt werden müssen. Der zweite Senat signalisierte damit, dass die bisherige Rechtslage nicht haltbar war und dass eine klare Antwort vom fünften Senat erforderlich ist. Dies ist übrigens auch für die Praxis bei der Kanzlei Tholl in Essen relevant, wo ich regelmäßig mit solchen grundsätzlichen arbeitsrechtlichen Fragen befasst bin.

Der fünfte Senat hat diese Anfrage aufgegriffen und die Gelegenheit genutzt, um die Rechtslage neu zu bewerten. Das Ergebnis ist eine deutliche und für die anwaltliche Praxis verbindliche Klarstellung: Eine vollständige Vorabverzichtsklausel ist unter bestimmten Voraussetzungen nicht möglich, und zwar dort, wo sie mit zwingenden arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen kollidiert.

3. Die Dispositivität des § 615 Satz 1 BGB als Ausgangspunkt

Um die neue Rechtsprechung zu verstehen, muss man sich vor Augen führen, dass § 615 Satz 1 BGB grundsätzlich eine dispositive Vorschrift ist. Das bedeutet, dass die Parteien von der gesetzlichen Regelung abweichen können – im Gegensatz zu zwingenden Normen, die nicht abbedungen werden dürfen. Das BGB erlaubt also dem Arbeitsvertrag, die Regel des Annahmeverzugs zu modifizieren.

Allerdings haben Dispositionen ihre Grenzen. Nach § 134 BGB sind Rechtsgeschäfte, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, nichtig. Diese Vorschrift ist nicht nur auf formale Verbote zu lesen, sondern auch auf die sogenannten Wertentscheidungen des Gesetzes anzuwenden. Eine Disposition darf also nicht dazu führen, dass die Schutzwirkung einer Norm völlig untergraben wird. Dies ist gerade im Arbeitsrecht entscheidend, wo der Arbeiter als die schwächere Partei besonders geschützt werden soll.

Das BAG stellt nun klar: Während § 615 Satz 1 BGB im Grundsatz abdingbar ist, gibt es hier konkrete Grenzen. Diese Grenzen liegen dort vor, wo ein Vorabverzicht die zwingende Wirkung des Kündigungsschutzes unterminieren würde. Eine vollständige Vorabverzichtsklausel für alle Fälle ungültiger oder später wirksam werdender Kündigungen ist daher nicht zulässig. Das ist eine wichtige differenzierte Sicht, die weder absolute Abdingbarkeit noch absolute Unabdingbarkeit proklamiert, sondern eine verhältnismäßige Grenzziehung vornimmt.

4. Das Kernproblem: Schutz vor Druck und Kündigungsschutzumgehung

Der eigentliche Kern der neuen Argumentation liegt in einem oft übersehenen Punkt: der Schutz des Arbeiters vor psychologischem Druck. Wenn ein Arbeitnehmer von vornherein weiß, dass eine ungültige Kündigung ihm nicht mehr den Annahmeverzugslohn bringt, entstehen für ihn starke Anreize, doch lieber freiwillig zu kündigen oder sich auf einen schnellen Vergleich einzulassen – auch wenn sein Arbeitgeber keinen Grund für die Kündigung hatte oder ein wichtiger Grund vollständig fehlte.

Diese Dynamik ist aus arbeitsrechtlicher Sicht problematisch. Der Kündigungsschutz wird damit faktisch umgangen. Ein Arbeitnehmer, dem durch eine stille Kündigungsschutzumgehung der wirtschaftliche Schutz genommen wurde, kann sich nicht wirklich auf seine gesetzlichen Kündigungsschutzrechte berufen. Das ist das zentrale Argument der neuen BAG-Entscheidung: Das Kündigungsschutzgesetz soll verhindern, dass ein Arbeitgeber willkürlich oder unbegründet kündigt. Wenn aber der Arbeitnehmer durch den Verzicht auf Annahmeverzugslohn bereits unter Druck gesetzt wurde, ist dieser Schutz faktisch aufgelöst.

Ein konkretes Beispiel: Ein Arbeitgeber kündigt einem Arbeitnehmer fristlos, ohne einen wichtigen Grund zu haben. Im Normalfall würde der Arbeitnehmer nach § 4 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) klagen und Annahmeverzugslohn fordern. Hätte er aber eine Vorabverzichtsklausel unterschrieben, könnte der Arbeitgeber argumentieren: „Du erhältst keinen Lohn mehr, also einige dich lieber." Das ist ein indirekter Druck, der den Kündigungsschutz aushöhlt. Die neue Rechtsprechung sagt: Das geht nicht.

5. Die neue Grenzen-Orientierung des fünften Senats

Die Entscheidung vom 28. Januar 2026 legt fest: § 615 Satz 1 BGB ist zwar grundsätzlich eine dispositive Norm, aber eine Disposition, die zu einer vollständigen Vorabverzichtsklausel führt – speziell für Fälle ungültiger oder später-wirklich-werdender Kündigungen – verstößt gegen § 134 BGB und ist damit nichtig. Das ist eine wichtige Präzisierung: Nicht jeder Verzicht ist unmöglich, sondern konkret der pauschale Vorabverzicht für diese sensiblen Fälle.

Das bedeutet nicht, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer gar nichts regeln können. Eine differenzierte Regelung, die bestimmte Szenarien von vornherein ausschließt – etwa nur bei Verhalten des Arbeitnehmers, das die Arbeitsfähigkeit ausschließt – könnte unter Umständen zulässig sein. Das BAG spricht hier von einer Grenzziehung: Wo sie verläuft, hängt davon ab, ob und inwieweit eine Disposition das Kündigungsschutzregime untergräbt.

Für die Praxis bedeutet dies, dass ich als Rechtsanwalt in Essen bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen eine solche pauschale Vorabverzichtsklausel nicht mehr empfehlen kann. Sie wird als nichtig behandelt. Gleichzeitig müssen Arbeitgeber verstehen, dass sie damit nicht schutzlos sind – es gibt andere rechtliche Instrumente und Regelungen, die ein ähnliches Ziel auf zulässigem Wege erreichen können.

6. Implikationen für das Kündigungsschutzgesetz und die praktische Anwendung

Die neue Rechtsprechung ist eng mit dem Kündigungsschutzgesetz verflochten, insbesondere mit §§ 1, 4 KSchG. Das KSchG schreibt vor, dass Kündigungen eine soziale Rechtfertigung haben müssen – es sei denn, es liegt ein betriebsbedingter Grund vor, der mit Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und Sozialauswahlkriterien abgewogen wird. Dieses Schutzregime wird durch ein übergeordnetes Prinzip getragen: Der Arbeitgeber darf nicht willkürlich kündigen, und der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Entschädigung, wenn die Kündigung rechtswidrig ist.

Der Annahmeverzugslohn ist dabei ein zentraler Teil dieses Entschädigungssystems. Im Fall einer ungültigen Kündigung zahlt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Lohn, ohne dass dieser arbeitet – das ist sozusagen die Strafe für die rechtswidrige Beendigung. Wenn diese Strafe durch Vorabverzicht aufgelöst werden kann, wird das Kündigungsschutzregime faktisch aufgehoben.

In der Praxis muss man daher unterscheiden: Bei einer wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (etwa durch ordentliche Kündigung mit vollem KSchG-Schutz durchgesetzt) kann die Vorabverzichtsklausel nicht helfen. Bei einer ungültigen Kündigung ist sie nichtig. Dazwischen gibt es Graubereiche – etwa wenn die Wirksamkeit der Kündigung im Streit ist. Hier wird es für die Rechtsanwendung interessant, weil die Gerichte prüfen müssen, ob die Vorabverzichtsklausel in diese Graubereiche hineinreicht oder nicht.

7. Praktische Folgen für Arbeitsverträge und Kündigungsfälle

Die neue Rechtsprechung hat unmittelbare praktische Konsequenzen, mit denen ich mich in meiner anwaltlichen Tätigkeit für Klienten in Essen, Kettwig, Steele und der gesamten Region beschäftige. Zum einen müssen Arbeitsverträge, die eine pauschale Vorabverzichtsklausel enthalten, überprüft und gegebenenfalls angepasst werden. Solche Klauseln werden nunmehr als nichtig eingestuft – das heißt, sie haben keine Rechtsfolgen, und der volle Annahmeverzugslohn bleibt bestehen, auch wenn vertraglich etwas anderes vereinbart wurde.

Für Arbeitgeber bedeutet dies eine notwendige Neuausrichtung ihrer Vertragsgestaltung. Statt pauschaler Verzichte sollten differenziertere Ansätze genutzt werden – etwa Vereinbarungen, die den Annahmeverzugslohn auf bestimmte Kausalitäten beschränken oder zeitliche Limits setzen. Ob diese Alternativen legal sind, muss jeweils im Einzelfall geprüft werden, und es ist ratsam, mit einem Fachanwalt für Arbeitsrecht die genaue Situation zu analysieren.

Für Arbeitnehmer eröffnet sich hingegen der klassische Schutz wieder: Eine ungültige Kündigung führt zu Annahmeverzugslohn. Das ist eine wichtige Erleichterung, besonders für Beschäftigte in kleineren Betrieben oder mit Überstunden-Verträgen, wo der wirtschaftliche Druck oft besonders groß ist. In Kündigungsschutzverfahren können Arbeitnehmer nun wieder vollständig mit dem Annahmeverzugslohn rechnen, ohne dass ein Vorabverzicht diesen Anspruch reduziert.

8. Abgrenzung: Was ist weiterhin möglich?

Eine wichtige Frage ist: Was bleibt dem Arbeitgeber zur Verfügung? Die Entscheidung sagt nicht, dass jeder Verzicht unmöglich ist – sie sagt nur, dass die pauschale Vorabverzichtsklausel für ungültige Kündigungen nicht zulässig ist. Das eröffnet Gestaltungsspielraum.

Denkbar sind beispielsweise Klauseln, die den Annahmeverzugslohn nur in Fällen ausschließen, in denen der Arbeitnehmer selbst nicht berechtigt ist zu arbeiten – etwa weil eine Freistellung unabhängig von der Kündigungsfrage angeordnet wurde. Auch eine zeitliche Befristung des Annahmeverzugsanspruchs (etwa auf zwei oder drei Monate) könnte unter Umständen zulässig sein, wenn die darunter liegende Abwägung nicht zu einer unangemessenen Belastung des Arbeiters führt. Ebenso könnten Klauseln, die den Annahmeverzugslohn nur bei grober Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers ausschließen, eine andere Qualität haben als pauschale Verbote.

Allerdings muss ich an dieser Stelle deutlich sagen: Diese Fragen sind im Einzelfall zu prüfen, und es gibt noch keine klare Rechtsprechung dazu. Die neue Entscheidung hat die Hauptfrage geklärt, aber die Abgrenzungen bleiben in vielen Details noch zu definieren. Arbeitgeber sollten bei der Neugestaltung ihrer Verträge daher spezialisierte anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen, um nicht in eine neue Grauzone zu geraten.