Fristlose Kündigung wegen Krankschreibung: Ihre Rechte

Einleitung

Wer krankgeschrieben ist und statt Genesungswünschen eine fristlose Kündigung im Briefkasten findet, steht doppelt unter Druck: gesundheitlich ohnehin und nun auch noch existenziell. Der Vorwurf lautet meist gleich, die Krankheit sei nur vorgeschoben, und er wiegt schwer, weil er zugleich den Verdacht einer Straftat in sich trägt.

Als Rechtsanwalt vertrete ich in Essen und im Ruhrgebiet regelmäßig Beschäftigte, denen genau das vorgeworfen wird. Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein hat mit Urteil vom 23. Januar 2026 eine Kündigung dieser Art gekippt und dabei sehr deutlich gemacht, wie hoch die Hürden für den Arbeitgeber tatsächlich liegen (5 Sa 143/25). Dieser Beitrag erklärt, was der Arbeitgeber beweisen muss, was Sie selbst vortragen müssen und worauf es in den ersten drei Wochen ankommt.

1. Die Entscheidung in zwei Sätzen

Allein der Umstand, dass ein Krankschreibungszeitraum irgendwann endet, erschüttert den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht, auch wenn das Ende mit einem für den Beschäftigten günstigen Zeitpunkt zusammenfällt. Ohne erschütterten Beweiswert bleibt es dabei, dass der Arbeitgeber die vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit beweisen muss, und daran scheitert die Kündigung.

Der Fall betraf eine Pflegefachkraft in einem kleinen Betrieb. Sie hatte selbst gekündigt, war anschließend gestürzt und wegen einer schmerzhaften Schulterverletzung zunächst eine Woche, dann bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses krankgeschrieben. Der Arbeitgeber kündigte fristlos und begründete das damit, sie habe die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht, weil sie mit einer Dienstplanänderung nicht einverstanden gewesen sei und ab dem Folgetag des Vertragsendes eine neue Stelle antrat.

Das Arbeitsgericht Lübeck hatte die Kündigungsschutzklage noch abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil abgeändert und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Die Kosten beider Instanzen trägt der Arbeitgeber.

Warum die neue Stelle kein Beweis war

Das Arbeitsgericht hatte darauf abgestellt, dass die Klägerin ausgerechnet mit Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses wieder arbeitsfähig war. Das Landesarbeitsgericht ist dem entgegengetreten: Dass eine Arbeitsunfähigkeit irgendwann endet, sagt für sich genommen nichts aus. Das gilt auch dann, wenn das Ende mit dem Beginn einer neuen Stelle, mit einem Urlaubsantritt oder mit dem Ende der Entgeltfortzahlung zusammenfällt. Es müssen weitere Umstände hinzukommen. Bedeutungslos ist der Antritt einer neuen Stelle damit allerdings nicht: Das Bundesarbeitsgericht hat ihn mit Urteil vom 13. Dezember 2023 - 5 AZR 137/23 ausdrücklich in die Gesamtschau einbezogen. Für sich allein trägt er die Erschütterung nicht, er kann aber ein Baustein sein.

2. Der Beweiswert der Krankschreibung und wie er wackelt

Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist das gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweismittel für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit (ständige Rechtsprechung, zuletzt etwa Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 5 AZR 137/23). Legen Sie sie vor, spricht zunächst alles dafür, dass Sie tatsächlich arbeitsunfähig waren. Der Arbeitgeber muss dann Umstände darlegen und notfalls beweisen, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, um diesen Beweiswert zu erschüttern.

Gelingt ihm das nicht, ist der Fall im Grundsatz entschieden, denn im Kündigungsschutzprozess trägt der Arbeitgeber die Beweislast für den Kündigungsvorwurf. Er muss also nicht nur beweisen, dass Sie gefehlt haben, sondern auch, dass Sie unentschuldigt gefehlt haben. Gelingt ihm die Erschütterung, müssen Sie genauer vortragen. Wichtig ist dabei eine Unterscheidung, die in der Praxis oft untergeht. Streiten Sie um Entgeltfortzahlung, tritt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts derselbe Zustand ein wie vor Vorlage der Bescheinigung: Sie müssen die Arbeitsunfähigkeit dann in vollem Umfang darlegen und beweisen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 2021 - 5 AZR 149/21). Im Kündigungsschutzprozess ist es anders. Dort bleibt die Beweislast für den Kündigungsvorwurf beim Arbeitgeber; Sie trifft nur eine sekundäre Darlegungslast, das heißt Sie müssen substantiiert vortragen, widerlegen muss der Arbeitgeber.

Anerkannt ist als Anhaltspunkt vor allem die sogenannte zeitliche Koinzidenz. Deckt sich der Krankschreibungszeitraum passgenau mit der Kündigungsfrist, kann das den Beweiswert erschüttern. Das gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowohl nach einer Eigenkündigung (Urteil vom 8. September 2021 - 5 AZR 149/21) als auch nach einer Kündigung des Arbeitgebers (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 5 AZR 137/23). In der zweitgenannten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht in die Gesamtschau ausdrücklich einbezogen, dass der Arbeitnehmer unmittelbar im Anschluss eine neue Stelle antrat. Der Stellenantritt allein trägt die Erschütterung nicht, er kann aber ein Baustein sein. Im hier entschiedenen Fall lag die passgenaue Deckung gerade nicht vor, denn zwischen der Eigenkündigung und dem Beginn der Krankschreibung lagen mehrere Wochen, und dazwischen hatte die Klägerin gearbeitet.

Was den Beweiswert nicht erschüttert

Nicht ausreichend ist nach dieser Entscheidung der bloße Umstand, dass die Genesung mit einem günstigen Zeitpunkt zusammenfällt. Auch ein Arztwechsel während der Krankschreibung genügt für sich genommen nicht, wenn er sich nachvollziehbar erklären lässt. Und ein Streit über den Dienstplan kurz vor der Krankmeldung kann zwar Zweifel begründen, verliert sein Gewicht aber, wenn der Beschäftigte glaubhaft erklärt, er komme zurück, sobald es ihm möglich sei.

Umgekehrt gibt es einen Umstand, der den Beweiswert regelmäßig erschüttert: eine Tätigkeit während der Krankschreibung, die der Genesung erkennbar entgegensteht. Wer trotz attestierter Arbeitsunfähigkeit bei einem anderen Arbeitgeber Schichten fährt, erschüttert den Beweiswert und riskiert die fristlose Kündigung sogar ohne Abmahnung (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. August 1993 - 2 AZR 154/93). Entscheidend ist aber immer, ob die Tätigkeit der konkreten Erkrankung zuwiderläuft. Ein Spaziergang, ein Einkauf oder ein Restaurantbesuch sind auch bei einer Schulterverletzung unbedenklich; wer mit einem Bandscheibenvorfall den Umzug eines Freundes stemmt, hat ein Problem.

3. Wenn der Arzt die Regeln nicht ganz einhält

Ein Punkt der Entscheidung verdient besondere Aufmerksamkeit, weil er in der Praxis oft übersehen wird. Der Beweiswert einer Bescheinigung kann auch dann erschüttert sein, wenn der ausstellende Arzt gegen Vorgaben der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie verstößt. Das hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 28. Juni 2023 - 5 AZR 335/22 grundsätzlich anerkannt. Nach § 5 Absatz 4 Satz 1 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit (AU-Richtlinie) soll die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit nicht für einen mehr als zwei Wochen im Voraus liegenden Zeitraum bescheinigt werden.

Im entschiedenen Fall attestierte die zweite Bescheinigung eine Arbeitsunfähigkeit für beinahe vier Wochen im Voraus, und der Zeitraum endete zudem ungewöhnlicherweise an einem Montag. Das Gericht hat diese Auffälligkeiten ausdrücklich benannt, aber im Ergebnis nicht ausreichen lassen.

Der Grund liegt in der Vorschrift selbst. Es handelt sich um eine Soll-Vorschrift, die durch Satz 2 ergänzt wird: Ist es aufgrund der Erkrankung oder eines besonderen Krankheitsverlaufs sachgerecht, kann die Arbeitsunfähigkeit bis zur voraussichtlichen Dauer von einem Monat bescheinigt werden. Da es sich zudem um eine Folgebescheinigung handelte, hat das Gericht den Beweiswert auch in der Gesamtschau noch nicht als erschüttert angesehen.

Was Sie daraus mitnehmen sollten

Sie haben es nicht in der Hand, wie lange Ihr Arzt Sie im Voraus krankschreibt. Wenn Sie aber wissen, dass ein sehr langer Vorauszeitraum vom Arbeitgeber angegriffen werden kann, können Sie das Gespräch mit der Praxis suchen und lieber kürzere Folgebescheinigungen erbitten. Das nimmt einem späteren Streit von vornherein die Angriffsfläche.

4. Was Sie vortragen müssen, wenn der Beweiswert erschüttert ist

Ist die Erschütterung gelungen, sind Sie nach § 138 Absatz 2 der Zivilprozessordnung verpflichtet, substantiiert vorzutragen. Es genügt dann nicht mehr, auf die Bescheinigung zu verweisen. Sie müssen darlegen, welche Krankheit vorlag, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat und warum Sie gerade die geschuldete Tätigkeit nicht ausüben konnten.

Das Landesarbeitsgericht hat in seinem zweiten Leitsatz ausdrücklich klargestellt, dass diese Pflicht auch im Kündigungsschutzprozess gilt und dass dazu gegebenenfalls die Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht gehört. Nur so wird dem beweisbelasteten Arbeitgeber überhaupt ein Beweisantritt möglich.

Wie das in der Praxis aussieht, zeigt der entschiedene Fall gut. Die Klägerin hat vorgetragen, sie sei auf die Schulter gestürzt, ein Bruch sei zwar nicht festgestellt worden, sie habe aber erhebliche Schmerzen gehabt, Schmerzmittel verordnet bekommen, das Dienstfahrzeug nicht mehr schalten können und die pflegerische Tätigkeit nicht ausüben können. Das Gericht hat diesen Vortrag als knapp, aber ausreichend angesehen.

Die konkludente Schweigepflichtentbindung

Der dritte Leitsatz ist für die Prozessführung wichtig: Benennt ein Arbeitnehmer die ihn behandelnden Ärzte als Zeugen, liegt darin im Regelfall bereits eine konkludente Entbindung von der Schweigepflicht. Das nimmt einen häufigen Streitpunkt aus dem Verfahren. Im Ergebnis blieb der Arbeitgeber beweisfällig, weil er die von der Klägerin benannten Ärzte nicht seinerseits als Zeugen benannt hatte.

5. Warum die fristlose Kündigung so hohe Hürden hat

Eine außerordentliche Kündigung setzt nach § 626 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einen wichtigen Grund voraus. Geprüft wird in zwei Stufen: Zuerst, ob der Sachverhalt losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalls überhaupt geeignet ist, eine fristlose Kündigung zu tragen. Erst danach folgt die Abwägung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war.

Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit ist auf der ersten Stufe grundsätzlich geeignet, weil darin regelmäßig ein versuchter Betrug zulasten des Arbeitgebers liegt: Über die Vorlage der Bescheinigung wird er zu einer Entgeltfortzahlung veranlasst, die nicht geschuldet ist. Diese Begründung trägt allerdings nur, soweit überhaupt Entgeltfortzahlung im Raum steht. Ist der Anspruch nach sechs Wochen bereits erschöpft oder wird er nicht geltend gemacht, fehlt es an der Vermögensverfügung; dann bleibt allein die Verletzung der Arbeitspflicht, und die Abmahnung rückt als milderes Mittel wieder in den Vordergrund.

Genau deshalb ist der Vorwurf aber auch besonders begründungsbedürftig. Wer ihn erhebt, unterstellt eine Straftat. Das Landesarbeitsgericht hat sich hier gar nicht erst zur zweiten Stufe durchgearbeitet, weil schon die tatsächliche Grundlage fehlte. Auch die Frist des § 626 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist stets mitzuprüfen: Die Kündigung muss innerhalb von zwei Wochen erklärt werden, nachdem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Wann genau der Arbeitgeber welche Kenntnis hatte, lässt sich oft angreifen. Auf Verlangen muss er Ihnen die Kündigungsgründe zudem unverzüglich schriftlich mitteilen.

Zur zweiten Stufe gehört auch die Frage, ob eine Abmahnung ausgereicht hätte. Die fristlose Kündigung ist stets das letzte Mittel. Bei einer tatsächlich nachgewiesenen Vortäuschung hält die Rechtsprechung eine Abmahnung allerdings regelmäßig für entbehrlich, weil der Beschäftigte selbst erkennen muss, dass der Arbeitgeber ein solches Verhalten nicht hinnimmt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. August 1993 - 2 AZR 154/93). Bleibt der Vorwurf dagegen ein bloßer Verdacht oder geht es nur um Randfragen wie eine verspätete Krankmeldung, ist die Abmahnung das mildere und damit vorrangige Mittel.

Der Blick auf das Maßregelungsverbot

Die Klägerin hatte in zweiter Instanz zusätzlich geltend gemacht, die Kündigung sei eine unzulässige Reaktion auf die Krankmeldung und verstoße gegen das Maßregelungsverbot des § 612a des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Auf diese Frage kam es am Ende nicht mehr an. Der Hinweis lohnt sich dennoch, denn dieses Argument kann in vergleichbaren Fällen eine zweite Verteidigungslinie eröffnen.

6. Ein prozessualer Rettungsanker aus dem ersten Leitsatz

Der erste Leitsatz der Entscheidung wirkt technisch, hat aber erhebliche praktische Bedeutung. Die Berufungsbegründung der Klägerin bestand im Wesentlichen aus einer Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags und setzte sich mit der tragenden Begründung des Arbeitsgerichts nicht auseinander. Normalerweise führt das zur Unzulässigkeit der Berufung.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung dennoch für zulässig gehalten, weil die Klägerin ein neues Angriffsmittel vorgebracht hatte, nämlich den Verstoß gegen das Maßregelungsverbot. Die Berufungsbegründung muss nach § 520 Absatz 3 Satz 2 Nummer 2 der Zivilprozessordnung, der über § 64 Absatz 6 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes auch im Arbeitsgerichtsprozess gilt, die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Nummer 4 derselben Vorschrift lässt es aber genügen, die Abänderung allein auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zu stützen; einer Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen bedarf es dann nicht.

Für Betroffene heißt das: Eine erste Instanz kann verloren gehen und die Sache trotzdem noch zu retten sein. Es heißt aber ausdrücklich nicht, dass eine schwache Berufungsbegründung unschädlich wäre. Das Gericht hat die Begründung deutlich gerügt und sie nur wegen des neuen Angriffsmittels durchgehen lassen.

Die Fristen im Berufungsverfahren

Die Berufung ist nach § 66 Absatz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes innerhalb eines Monats einzulegen und innerhalb von zwei Monaten zu begründen. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber fünf Monate nach der Verkündung. Die Einlegungsfrist ist nicht verlängerbar; die Begründungsfrist kann der Vorsitzende nach § 66 Absatz 1 Satz 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes einmal auf Antrag verlängern, wenn dadurch der Rechtsstreit nicht verzögert wird oder erhebliche Gründe dargelegt werden. Verlassen sollte man sich darauf nicht. Wer mit einem erstinstanzlichen Urteil nicht einverstanden ist, sollte deshalb sofort und nicht erst kurz vor Fristablauf anwaltlichen Rat einholen.

7. Was Sie sofort tun sollten

Der erste und wichtigste Schritt ist die Frist. Eine Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim Arbeitsgericht erhoben werden, § 4 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes; für die hier besprochene fristlose Kündigung gilt das über § 13 Absatz 1 Satz 2 des Kündigungsschutzgesetzes. Es genügt, wenn die Klage innerhalb der Frist bei Gericht eingeht und danach demnächst zugestellt wird. Versäumen Sie die Frist, gilt die Kündigung nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes als von Anfang an rechtswirksam, und zwar unabhängig davon, wie haltlos der Vorwurf war.

Sichern Sie parallel die Belege. Dazu gehören die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, Terminbestätigungen und Rezepte, Befundberichte, Notizen zu Telefonaten mit dem Betrieb, Nachrichten und der Kündigungsumschlag mit dem Zugangsdatum. Halten Sie schriftlich fest, welche Tätigkeiten Sie konkret nicht ausführen konnten und warum.

Halten Sie außerdem die Pflichten aus § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes ein: Die Arbeitsunfähigkeit und ihre voraussichtliche Dauer sind dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen; dauert sie länger als drei Kalendertage, muss die ärztliche Feststellung spätestens am darauffolgenden Arbeitstag erfolgen. Der Arbeitgeber darf die Vorlage auch früher verlangen. Gesetzlich Versicherte weisen die Arbeitsunfähigkeit über das elektronische Abrufverfahren nach; die Meldepflicht gegenüber dem Arbeitgeber entfällt dadurch nicht.

Widersprechen Sie dem Vorwurf sachlich und ohne Eskalation. Vermeiden Sie Äußerungen in sozialen Netzwerken und gegenüber Kolleginnen und Kollegen, die später gegen Sie verwendet werden können. Und melden Sie sich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend. Nach § 38 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch muss das spätestens drei Monate vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses geschehen; bei einer fristlosen Kündigung, bei der Sie das Ende erst mit dem Zugang erfahren, haben Sie dafür drei Tage ab Kenntnis. Die Meldung ist unabhängig davon vorzunehmen, dass Sie sich gegen die Kündigung wehren.

Der häufigste Fehler

Der häufigste Fehler ist das Abwarten. Viele Betroffene hoffen zunächst auf ein klärendes Gespräch und versäumen darüber die Drei-Wochen-Frist. Ein Gespräch schließt eine Klage nicht aus; die Klage lässt sich jederzeit zurücknehmen oder im Gütetermin vergleichsweise erledigen. Umgekehrt lässt sich eine versäumte Frist praktisch nicht heilen.

8. Anwaltliche Unterstützung im Kündigungsschutzverfahren

Ich prüfe zunächst, ob der Kündigungsvorwurf überhaupt trägt und ob der Arbeitgeber die Erschütterung des Beweiswerts schlüssig dargelegt hat. Sehr oft besteht der Vortrag nur aus einer Verdachtskette, die einer genauen Prüfung nicht standhält, so wie in dem hier besprochenen Fall.

Anschließend erhebe ich fristgerecht Kündigungsschutzklage und bereite Ihren eigenen Vortrag zur Arbeitsunfähigkeit so vor, dass er den Anforderungen des § 138 Absatz 2 der Zivilprozessordnung genügt, ohne mehr aus Ihrer Krankengeschichte offenzulegen als nötig. Die Frage, welche Ärzte als Zeugen benannt werden, will überlegt sein.

Zugleich behalte ich das wirtschaftliche Ziel im Blick. Häufig geht es nicht mehr um die Rückkehr in den Betrieb, sondern um Entgeltfortzahlung, um ein sauberes Arbeitszeugnis, um die Beendigungsformulierung und um eine Abfindung. Was in Ihrem Fall realistisch erreichbar ist, sage ich Ihnen offen, bevor Sie entscheiden.

Wie ich arbeite

Sie schildern mir den Ablauf, ich sichte die Unterlagen und sage Ihnen, wie die Erfolgsaussichten stehen. Danach besprechen wir, ob wir auf ein Urteil zugehen oder eine Einigung anstreben. Wenn Sie rechtsschutzversichert sind, übernehme ich die Deckungsanfrage.