Scheinselbständigkeit: Was Auftraggebern wirklich droht

Einleitung

Es beginnt fast nie mit einem Streit. Es beginnt mit einem Prüfbescheid der Deutschen Rentenversicherung, mit einem Rentenantrag des langjährigen freien Mitarbeiters oder mit einer Kontrolle des Zolls auf der Baustelle. Erst danach stellt sich heraus, dass der Subunternehmer, der Kurierfahrer, die Pflegekraft oder der IT-Berater sozialversicherungsrechtlich nie selbständig war. Der Vertrag hieß Werkvertrag, gelebt wurde ein Arbeitsverhältnis. In Essen und im Ruhrgebiet trifft das besonders häufig Betriebe im Bau, in der Logistik, in der Pflege und im Handwerk.

Als Rechtsanwalt mit langjähriger Erfahrung im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht muss ich Unternehmern in dieser Lage regelmäßig zwei Dinge erklären. Erstens: Wie der Vertrag überschrieben ist, spielt für die Beurteilung praktisch keine Rolle. Zweitens: Die wirtschaftliche Wucht der Nachforderung entsteht nicht durch die Beiträge selbst, sondern durch die Hochrechnung, die Säumniszuschläge und die Verjährungsfrist von dreißig Jahren, die bei Vorsatz greift. Dieser Beitrag erklärt, woran der Status hängt, was nachzuzahlen ist und wo die strafrechtliche Grenze verläuft.

1. Woran sich der Status entscheidet

Maßgeblich ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Beschäftigung ist danach die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis; Anhaltspunkte sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Selbständig ist demgegenüber, wer im Wesentlichen frei über Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsausführung bestimmt und ein eigenes unternehmerisches Risiko trägt.

Entschieden wird in einer Gesamtwürdigung aller Umstände. Für Selbständigkeit sprechen eigene Betriebsmittel, eigenes Personal, eigene Werbung, mehrere Auftraggeber, freie Preisgestaltung und die Möglichkeit, Aufträge abzulehnen. Für Beschäftigung sprechen feste Arbeitszeiten, Dienstpläne, die Nutzung von Räumen und Geräten des Auftraggebers, Weisungen zum Ablauf, die Einbindung in Teams und Besprechungen sowie eine Vergütung nach Stunden statt nach Gewerk.

Der schriftliche Vertrag ist dabei nur ein Indiz, und zwar ein schwaches. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse von der vertraglichen Bezeichnung ab, sind die tatsächlichen Verhältnisse maßgeblich. Deshalb hilft es nicht, den Vertrag nachträglich zu ändern; entscheidend ist, wie in den zurückliegenden Jahren gearbeitet wurde.

Die Herrenberg-Entscheidung und ihre Folgen

Mit dem Urteil vom 28. Juni 2022 (B 12 R 3/20 R) hat das Bundessozialgericht am Beispiel einer Musikschullehrerin klargestellt, dass die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation den Ausschlag geben kann, auch wenn inhaltliche Weisungen kaum erteilt werden. Die Entscheidung hat weit über den Musikschulbereich hinaus gewirkt. Der Gesetzgeber hat für Lehrtätigkeiten mit § 127 SGB IV zum 1. März 2025 eine befristete Übergangsregelung geschaffen, die Ende 2026 ausläuft; für andere Branchen gibt es eine solche Erleichterung nicht.

2. Das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV

Auftraggeber und Auftragnehmer können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragen, den Erwerbsstatus feststellen zu lassen, § 7a SGB IV. Seit dem 1. April 2022 ist das Verfahren erheblich erweitert worden. Festgestellt wird nunmehr der Erwerbsstatus als solcher, nicht mehr die Versicherungspflicht in einzelnen Zweigen; die Entscheidung entfaltet Bindungswirkung auch für die übrigen Versicherungsträger.

Drei Neuerungen sind praktisch bedeutsam. Die Prognoseentscheidung erlaubt eine Klärung bereits vor Aufnahme der Tätigkeit, also bevor Beiträge auflaufen können. Die Gruppenfeststellung erlaubt es, für gleichartige Auftragsverhältnisse eine Entscheidung einzuholen, statt jedes einzelne Verhältnis gesondert prüfen zu lassen. Für Dreieckskonstellationen mit einem zwischengeschalteten Dritten wird in einem Verfahren geklärt, wer tatsächlich Arbeitgeber ist. Diese Neuerungen sind zunächst befristet und stehen bis zum 30. Juni 2027 zur Überprüfung an.

Wichtig ist der Zeitpunkt des Antrags. Wird er innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt, kann der Beginn der Versicherungspflicht unter bestimmten Voraussetzungen hinausgeschoben werden, insbesondere wenn der Betroffene zustimmt und für die Zwischenzeit abgesichert ist. Wer den Antrag erst nach Jahren stellt, erreicht diese Wirkung nicht mehr.

Der Antrag ist ein zweischneidiges Werkzeug

Ein Statusfeststellungsantrag schafft Rechtssicherheit, kann aber auch das Ergebnis herbeiführen, das man vermeiden wollte, und zwar rückwirkend für die bereits gelaufene Zeit. Ob und wann er gestellt wird, ist deshalb eine taktische Entscheidung, die von der bisherigen Vertragsdauer und von der tatsächlichen Ausgestaltung abhängt.

3. Was nachzuzahlen ist

Kommt die Prüfung zu dem Ergebnis, dass eine Beschäftigung vorlag, schuldet der Auftraggeber den gesamten Sozialversicherungsbeitrag, also Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil, § 28e SGB IV. Der Rückgriff auf den Beschäftigten ist dabei stark eingeschränkt: Er darf nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt erfolgen und nur bei den nächsten drei Lohn- und Gehaltszahlungen, § 28g SGB IV. Bei einem beendeten Auftragsverhältnis fällt er praktisch vollständig aus.

Der zweite Schlag ist die Nettolohnfiktion. Bei einem illegalen Beschäftigungsverhältnis gilt das gezahlte Honorar als Nettoarbeitsentgelt, § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Es wird also auf einen Bruttobetrag hochgerechnet, aus dem sich die Beiträge berechnen. Aus einem Honorar von 60.000 Euro wird auf diese Weise eine deutlich höhere Bemessungsgrundlage, und die Nachforderung übersteigt regelmäßig das, was bei ordnungsgemäßer Anmeldung angefallen wäre.

Diese Hochrechnung setzt allerdings eine vorsätzliche Pflichtverletzung des Arbeitgebers voraus. Das Bundessozialgericht hat dies mit Urteil vom 9. November 2011 (B 12 R 18/09 R) klargestellt. Wer den Status lediglich falsch eingeschätzt hat, schuldet die Beiträge aus dem tatsächlich gezahlten Entgelt; wer bewusst falsch behandelt hat, schuldet sie aus dem hochgerechneten Betrag. Die Vorsatzfrage ist deshalb wirtschaftlich die wichtigste des ganzen Verfahrens.

Säumniszuschläge von einem Prozent im Monat

Hinzu kommen Säumniszuschläge von einem Prozent des rückständigen Betrags für jeden angefangenen Monat, § 24 SGB IV. Über mehrere Jahre summiert sich das auf einen erheblichen Anteil der Hauptforderung. Sie entfallen, wenn der Beitragsschuldner unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte; nach der Rechtsprechung genügt für das Verschulden allerdings bereits bedingter Vorsatz, also das Für-möglich-Halten und billigende Inkaufnehmen der Beitragspflicht.

4. Wie weit zurück: vier Jahre oder dreißig

Beitragsansprüche verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind, § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Das ist die Regel, und sie klingt beherrschbar. Die Ausnahme ist es nicht: Vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren erst in dreißig Jahren, § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV.

Zwischen beiden Fristen liegt der eigentliche Streit. Für den Vorsatz genügt nach der Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber die Beitragspflicht für möglich gehalten und ihre Nichtabführung billigend in Kauf genommen hat. Wer von seinem Steuerberater oder von einem Verband auf das Risiko hingewiesen wurde, wer bereits eine frühere Prüfung mit Beanstandung hatte oder wer die Vertragsgestaltung erkennbar nach Beitragsgesichtspunkten gewählt hat, steht insoweit schlecht da.

Zu beachten ist eine Verschiebung im Zeitverlauf: Nach der Rechtsprechung kann sich der bloß fahrlässige Arbeitgeber später in den Vorsatz hineinentwickeln, etwa wenn er im Laufe der Zusammenarbeit Kenntnis von den maßgeblichen Umständen erlangt. Die Verjährungsfrage ist deshalb nicht einheitlich für den gesamten Zeitraum zu beantworten, sondern abschnittsweise.

Die Prüfung kommt ohnehin

Die Deutsche Rentenversicherung prüft Arbeitgeber mindestens alle vier Jahre, § 28p SGB IV. Wer auf Zeit spielt, spielt deshalb nicht gegen die Entdeckung, sondern nur gegen die Höhe der Nachforderung, und die wächst mit jedem Monat.

5. Die strafrechtliche Grenze

Sobald feststeht, dass Beschäftigung vorlag, stehen die Arbeitnehmeranteile im Raum, und damit § 266a StGB. Strafbar macht sich, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers vorenthält, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird. Der Strafrahmen reicht bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Erfasst ist auch der Arbeitgeberanteil, wenn gegenüber der Einzugsstelle unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht wurden.

Der Übergang von der Beitragsnachforderung zum Ermittlungsverfahren verläuft dabei fließend. Stellt die Prüfung Vorsatz fest, liegt die Abgabe an die Staatsanwaltschaft nahe; umgekehrt wirkt eine strafrechtliche Feststellung auf die Verjährungsfrage im Beitragsverfahren zurück. Beide Verfahren beeinflussen sich gegenseitig, und was in einem erklärt wird, wird im anderen gelesen. Weiterführende Hinweise finden Sie auf meinen Seiten zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt und zum Wirtschaftsstrafrecht.

Daneben steht die steuerliche Seite. Wurde Lohnsteuer nicht einbehalten, haftet der Arbeitgeber nach § 42d EStG, und bei vorsätzlichem Handeln kommt Steuerhinterziehung in Betracht. Hinzu kommt ein Detail, das viele überrascht: Die vom vermeintlich Selbständigen ausgewiesene Umsatzsteuer wird von ihm nach § 14c UStG geschuldet, während der Auftraggeber den Vorsteuerabzug rückwirkend verliert.

Die Zollkontrolle als Auslöser

Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit prüft insbesondere im Bau, in der Logistik, in der Gastronomie und in der Fleischwirtschaft. Sie erhebt Personalien unmittelbar an der Arbeitsstelle und gleicht sie mit den Meldedaten ab. Aus einer solchen Kontrolle entsteht das Verfahren häufig binnen weniger Wochen, ohne dass zuvor eine Betriebsprüfung stattgefunden hätte.

6. Die arbeitsrechtlichen Folgen

Wird der Status korrigiert, bestand rückwirkend ein Arbeitsverhältnis. Damit greifen alle Schutzvorschriften: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Kündigungsfristen, Mindestlohn und gegebenenfalls Tarifbindung. Der als frei geführte Mitarbeiter kann diese Ansprüche vor dem Arbeitsgericht geltend machen, und er tut es regelmäßig dann, wenn die Zusammenarbeit endet.

Besonders unangenehm ist die Beendigungssituation. Wer ein vermeintliches Auftragsverhältnis schlicht nicht verlängert, hat aus arbeitsrechtlicher Sicht gekündigt, und zwar ohne Form, ohne Frist und ohne sozialen Rechtfertigungsgrund. Die anschließende Kündigungsschutzklage hat unter diesen Voraussetzungen gute Aussichten, und der Annahmeverzugslohn läuft weiter.

Die Rückforderung überzahlter Honorare gelingt dagegen nur eingeschränkt. Zwar liegt es nahe, die Differenz zwischen Honorar und tariflichem oder üblichem Arbeitsentgelt zurückzuverlangen. Die Rechtsprechung ist damit jedoch zurückhaltend, weil der Auftraggeber die Vertragsgestaltung regelmäßig selbst gewählt hat. Ein wirksamer schriftlicher Arbeitsvertrag hätte diese Unsicherheit von Anfang an vermieden.

Der Betriebsrat und die Mitbestimmung

Waren die vermeintlich Selbständigen tatsächlich Arbeitnehmer, waren sie bei Schwellenwerten mitzuzählen und bei Einstellungen war der Betriebsrat zu beteiligen. Rückwirkend lassen sich diese Verfahrensfehler nicht heilen, sie können aber Folgeansprüche und Betriebsratsverfahren auslösen.

7. Die typischen Risikokonstellationen

Am häufigsten betroffen sind Konstellationen, in denen der Auftragnehmer nur einen Auftraggeber hat und dessen Infrastruktur nutzt. Der IT-Berater, der seit sechs Jahren an einem festen Arbeitsplatz sitzt und an den Teambesprechungen teilnimmt. Die Pflegekraft, die im Dienstplan des Heims geführt wird. Der Kurierfahrer, der in Firmenkleidung mit gemietetem Firmenfahrzeug fährt. Der Handwerker, der auf Stundenzettel abrechnet und Material des Auftraggebers verarbeitet.

Eine zweite Gruppe bilden die Nachfolgekonstellationen: der ehemalige Arbeitnehmer, der nach der Beendigung als freier Mitarbeiter dieselbe Tätigkeit fortsetzt. Hier ist der Vergleich mit der früheren Ausgestaltung besonders naheliegend, und die Prüfer stellen ihn regelmäßig an.

Eine dritte Gruppe sind die Zwischenschaltungen. Wird ein Dritter eingeschaltet, etwa eine Vermittlungsplattform oder eine Servicegesellschaft, stellt sich die Frage, wer tatsächlich Arbeitgeber ist; liegt in Wahrheit Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis vor, entsteht ein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes mit dem Entleiher. Das ist die für Auftraggeber gefährlichste Variante, weil sie gleich zwei Rechtsfolgen zugleich auslöst.

Die Gesellschaftsform des Auftragnehmers hilft nur begrenzt

Häufig wird geraten, der freie Mitarbeiter solle eine Unternehmergesellschaft gründen. Das ändert an der Eingliederung nichts. Zwar ist der Geschäftsführer einer eigenen Gesellschaft in der Regel nicht Beschäftigter des Auftraggebers, doch prüfen die Träger die tatsächliche Ausgestaltung und ordnen reine Einpersonengesellschaften ohne eigene Marktpräsenz weiterhin dem Auftraggeber zu.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Die Arbeit beginnt mit einer nüchternen Bestandsaufnahme. Welche Auftragsverhältnisse bestehen, wie sind sie ausgestaltet, welche Merkmale sprechen für und gegen Selbständigkeit, seit wann läuft die Zusammenarbeit, und welche Beträge stehen bei welchem Verjährungsszenario im Raum. Erst danach lässt sich sinnvoll entscheiden, ob ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet, eine Vertragsgestaltung angepasst oder ein bereits laufendes Prüfverfahren verteidigt wird.

Im laufenden Verfahren liegt der Schwerpunkt auf der Vorsatzfrage, weil sie zugleich über die Nettolohnfiktion, über die Säumniszuschläge, über die Verjährung und über das Strafverfahren entscheidet. Diese vier Punkte hängen an derselben Tatsachengrundlage, und deshalb wirkt jede Äußerung in alle vier Richtungen zugleich.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich sichte die Verträge und die gelebte Praxis, ordne die betroffenen Zeiträume und die Größenordnung der Forderung ein und prüfe, welche Jahre bei welchem Verschuldensmaßstab verjährt sind. Dazu kommt die Abstimmung zwischen Beitragsverfahren, Strafverfahren und Arbeitsgericht, damit sich die Erklärungen nicht gegenseitig beschädigen. Welcher Weg der richtige ist, hängt von der Dauer der Zusammenarbeit, von der Beweislage und von Ihrer wirtschaftlichen Situation ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.