Untreue § 266 StGB: Wann eine Entscheidung strafbar ist

Einleitung

Kaum ein Vorwurf trifft Geschäftsführer und Vorstände so unvorbereitet wie der der Untreue. Er richtet sich nicht gegen jemanden, der Geld genommen hat, sondern gegen jemanden, der entschieden hat: eine Beteiligung gekauft, ein Beraterhonorar bewilligt, eine Sicherheit für einen Geschäftspartner gestellt, ein Projekt weiterfinanziert. Zum Zeitpunkt der Entscheidung wirkte alles vertretbar. Zwei Jahre später liest ein Staatsanwalt dieselben Unterlagen mit dem Wissen, wie die Sache ausgegangen ist.

Als Rechtsanwalt mit Schwerpunkt im Wirtschaftsstrafrecht erlebe ich in Essen und im Ruhrgebiet regelmäßig, wie schwer sich Betroffene mit dieser Konstellation tun, weil sie den Vorwurf für einen Kategorienfehler halten: Unternehmerische Entscheidungen sind Risikoentscheidungen, und wer keine Risiken eingeht, führt kein Unternehmen. Dieser Beitrag erklärt, wo die Rechtsprechung die Grenze zieht, welche Rolle die Business Judgment Rule im Strafrecht spielt, warum der Nachteil beziffert werden muss und weshalb die Zustimmung der Gesellschafter weniger schützt, als viele annehmen.

1. Was § 266 StGB tatsächlich verlangt

Untreue setzt drei Dinge voraus: eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber dem geschädigten Vermögen, deren Verletzung und einen dadurch verursachten Vermögensnachteil. Fehlt eines dieser drei Elemente, endet der Vorwurf. Das klingt selbstverständlich, wird in Ermittlungsverfahren aber regelmäßig übersprungen, weil der wirtschaftliche Misserfolg so deutlich sichtbar ist, dass er die Prüfung der Voraussetzungen zu ersetzen scheint.

Das Gesetz kennt zwei Begehungsformen. Beim Missbrauchstatbestand überschreitet der Täter im Außenverhältnis seine rechtliche Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen. Beim Treubruchstatbestand verletzt er im Innenverhältnis die Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Für Geschäftsführer und Vorstände ist fast immer der Treubruchstatbestand einschlägig, denn ihre Vermögensbetreuungspflicht folgt aus § 43 Abs. 1 GmbHG beziehungsweise § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG und aus dem Anstellungsvertrag.

Der Strafrahmen reicht bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. Über § 266 Abs. 2 StGB gelten die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 StGB entsprechend, sodass bei einem Vermögensverlust großen Ausmaßes, bei Gewerbsmäßigkeit oder bei der Herbeiführung wirtschaftlicher Not ein Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren eröffnet ist. Die Verfolgungsverjährung beträgt im Grundtatbestand fünf Jahre.

Nur der Vermögensschutz zählt

Die Vermögensbetreuungspflicht muss gerade dem Schutz des Vermögens dienen. Verstöße gegen Pflichten ohne Vermögensbezug, etwa gegen Berichts- oder Verfahrensvorschriften, begründen für sich genommen keine Untreue. Diese Einschränkung ist der wichtigste Filter des Tatbestands und in der Verteidigung häufig der erste Ansatzpunkt, weil in der Anklage gern jede verletzte Regel als Pflichtverletzung eingeordnet wird.

2. Der unternehmerische Spielraum und die Business Judgment Rule

Das Gesellschaftsrecht schützt die unternehmerische Entscheidung ausdrücklich. Nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG liegt eine Pflichtverletzung nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Für den GmbH-Geschäftsführer gilt derselbe Maßstab über § 43 Abs. 1 GmbHG entsprechend. Diese Regel wird als Business Judgment Rule bezeichnet.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 10. Februar 2022 (Aktenzeichen 3 StR 329/21) bestätigt, dass dieser Maßstab auch im Strafrecht gilt. Dem Vorstand steht danach ein weiter Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum zu, solange er sich am Unternehmenswohl orientiert und keine schlechthin unvertretbaren Risiken eingeht. Der Freispruch des Landgerichts hatte in jenem Verfahren dennoch keinen Bestand, weil die Informationsgrundlage der Entscheidung nicht ausreichend festgestellt war.

Genau darin liegt die praktische Botschaft der Entscheidung. Geschützt ist nicht jede Entscheidung, sondern die ordentlich vorbereitete Entscheidung. Wer die maßgeblichen Umstände aufklärt, die Risiken benennt, bei Rechtsfragen unabhängigen Rat einholt und das Ergebnis dokumentiert, bewegt sich im sicheren Bereich, auch wenn sich die Entscheidung später als falsch erweist. Wer aus dem Bauch heraus entscheidet, verliert diesen Schutz unabhängig davon, ob er richtig lag.

Der Rückschaufehler ist das eigentliche Risiko

Bewertet wird aus der Sicht des Zeitpunkts der Entscheidung, nicht aus der Sicht des späteren Ergebnisses. Diese Selbstverständlichkeit ist in der Praxis schwer durchzusetzen, weil Ermittlungsverfahren erst beginnen, wenn der Schaden eingetreten ist. Die Dokumentation, die im Zeitpunkt der Entscheidung entstanden ist, ist deshalb das wirksamste Mittel gegen den Rückschaufehler, und ihr Fehlen ist umgekehrt der häufigste Grund, warum sich ein vertretbares Geschäft im Nachhinein nicht mehr erklären lässt.

3. Die gravierende Pflichtverletzung

Weil der Untreuetatbestand außerordentlich weit formuliert ist, hat ihn das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 23. Juni 2010 (Aktenzeichen 2 BvR 2559/08 und andere) zwar für verfassungsgemäß erklärt, die Fachgerichte aber auf eine restriktive Anwendung verpflichtet. Der Tatbestand darf nicht so ausgelegt werden, dass jede Regelverletzung im Unternehmen zur Straftat wird; erfasst sind evidente, gravierende Fälle.

In der Strafrechtsprechung hatte sich diese Einschränkung schon vorher entwickelt. Der Bundesgerichtshof verlangte für den Bereich der Risikogeschäfte eine gravierende Pflichtverletzung und nannte im Urteil vom 6. Dezember 2001 (Aktenzeichen 1 StR 215/01, Spenden eines Vorstands an einen Sportverein) Kriterien für die erforderliche Gesamtschau: fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, Unangemessenheit im Verhältnis zur Ertrags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche Transparenz und sachwidrige Motive, etwa persönliche Vorteile.

Wie stark diese Restriktion heute noch wirkt, ist umstritten. In der jüngeren Rechtsprechung wird die Grenze zunehmend mit dem gesellschaftsrechtlichen Maßstab gleichgesetzt: Wer den Rahmen der Business Judgment Rule verlässt und eine schlechthin unvertretbare Entscheidung trifft, handelt pflichtwidrig auch im Sinne des § 266 StGB. Für die Verteidigung bedeutet das, dass die gesellschaftsrechtliche Vorfrage nicht mehr nur Hintergrund ist, sondern der eigentliche Kampfplatz.

Warum das Grenzziehungsproblem strukturell ist

Der Gesetzgeber hat die Untreue bewusst offen gefasst, weil sich die Formen der Vermögensschädigung nicht abschließend aufzählen lassen. Der Preis dieser Offenheit ist eine Norm, die ihre Konturen erst durch die Rechtsprechung erhält. Wer wissen will, ob ein bestimmtes Geschäft die Grenze überschreitet, findet die Antwort deshalb nicht im Gesetzestext, sondern in der Auswertung vergleichbarer Entscheidungen.

4. Die Fallgruppen der Rechtsprechung

Der Bereich der Kreditvergabe ist am besten ausgeleuchtet. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 15. November 2001 (Aktenzeichen 1 StR 185/01) für Bankverantwortliche entschieden, dass es auf die schwerwiegende Verletzung der banküblichen Informations- und Prüfungspflichten ankommt: unzureichende Bonitätsprüfung, fehlende Sicherheiten, Überschreiten von Kompetenzgrenzen, Verschleierung gegenüber Gremien. Übertragbar ist der Gedanke auf jede Entscheidung, für die es einen anerkannten Prüfungsstandard gibt.

Die zweite Gruppe betrifft Zuwendungen ohne Gegenleistung. Sponsoring, Spenden und Repräsentationsaufwendungen sind zulässig, solange sie im Unternehmensinteresse liegen, angemessen sind und transparent behandelt werden; sie werden zur Untreue, wenn sie unternehmensfern sind oder persönlichen Zwecken dienen. In dieselbe Gruppe gehören Anerkennungsprämien ohne vertragliche Grundlage, für die der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21. Dezember 2005 (Aktenzeichen 3 StR 470/04) im Verfahren um die Übernahme der Mannesmann AG die Maßstäbe gesetzt hat.

Die dritte Gruppe sind Geschäfte im Umfeld naher Personen und Gesellschaften: Beraterverträge ohne nachweisbare Leistung, Konditionen zugunsten verbundener Unternehmen, Sicherheiten für Dritte ohne Gegenwert, Cash-Pool-Abflüsse an eine notleidende Muttergesellschaft. Hier verbindet sich der Untreuevorwurf regelmäßig mit dem Vorwurf des Betrugs oder mit Bankrottdelikten, wenn die Gesellschaft anschließend in die Insolvenz gerät.

Der Klassiker: die Zahlung ohne nachweisbare Gegenleistung

Am häufigsten sehe ich Verfahren, in denen ein Honorar geflossen ist und sich Jahre später nicht mehr belegen lässt, welche Leistung dafür erbracht wurde. Der wirtschaftliche Vorgang mag völlig üblich gewesen sein; ohne Leistungsnachweis lässt er sich vom bloßen Vermögensabfluss nicht mehr unterscheiden. Die Dokumentation entscheidet damit über das Ergebnis, nicht über den Aufwand.

5. Der Nachteil muss beziffert werden

Der dritte Baustein wird in Ermittlungsverfahren am häufigsten unterschätzt. § 266 StGB verlangt einen Vermögensnachteil, und dieser ist nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung zu ermitteln: Der Vermögensstand vor und nach der Maßnahme wird verglichen. Was durch die Maßnahme zufließt, ist gegenzurechnen. Wo die Gegenleistung den Abfluss ausgleicht, fehlt der Nachteil, auch wenn die Entscheidung pflichtwidrig war.

Das Bundesverfassungsgericht hat in demselben Beschluss vom 23. Juni 2010 verlangt, dass der Nachteil eigenständig festgestellt und der Höhe nach beziffert wird, erforderlichenfalls unter Heranziehung eines Sachverständigen. Eine bloße Feststellung, das Geschäft sei nachteilig gewesen, genügt nicht. Ebenso wenig darf der Nachteil aus der Pflichtwidrigkeit abgeleitet werden; beide Merkmale sind getrennt zu prüfen und dürfen nicht ineinander aufgelöst werden.

Praktisch bedeutsam ist die schadensgleiche Vermögensgefährdung. Auch eine konkrete Gefährdung kann ein Nachteil sein, wenn sie nach wirtschaftlicher Betrachtung bereits eine Minderung des Vermögens darstellt, etwa bei einem Kredit an einen erkennbar zahlungsunfähigen Schuldner. Auch diese Gefährdung ist aber zu beziffern, und dafür gelten die Bewertungsmaßstäbe des Bilanzrechts. Bloße Chancen und Risiken ohne messbaren Wert genügen nicht.

Wo Verteidigung rechnet statt zu argumentieren

In vielen Verfahren entscheidet nicht die Bewertung des Verhaltens, sondern die Bewertung des Vermögensgegenstands. Was war die Beteiligung wert, welchen Wert hatte die Sicherheit, welchen Ausfallwert hatte die Forderung im Zeitpunkt der Entscheidung. Diese Fragen sind betriebswirtschaftlich zu beantworten, und die Antwort verschiebt regelmäßig den Strafrahmen oder lässt den Vorwurf ganz entfallen.

6. Das Einverständnis der Gesellschafter und seine Grenzen

Weil das geschützte Vermögen der Gesellschaft gehört, kann grundsätzlich sie selbst über den Schutz verfügen. Ein wirksames Einverständnis aller Gesellschafter lässt die Pflichtwidrigkeit gegenüber der GmbH deshalb entfallen. Das ist der Grund, warum in mittelständischen Gesellschaften die Frage, ob ein Gesellschafterbeschluss vorliegt und wie er zustande kam, oft wichtiger ist als die Bewertung des Geschäfts selbst.

Dieses Einverständnis hat jedoch klare Grenzen, und sie werden regelmäßig übersehen. Es wirkt nicht, wenn die Zuwendung gegen die Kapitalerhaltung verstößt, also das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angreift (§ 30 GmbHG), und es wirkt nicht, wenn der Eingriff die Existenz der Gesellschaft gefährdet oder ihre Fähigkeit beseitigt, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. In diesen Fällen sind Gläubigerinteressen betroffen, über die die Gesellschafter nicht verfügen können.

Ebenso wenig entlastet ein Beschluss, der auf unvollständiger Grundlage gefasst wurde. Wer der Gesellschafterversammlung die wirtschaftliche Lage oder die eigene Beteiligung an dem Geschäft nicht offenlegt, erhält kein wirksames Einverständnis, sondern ein wertloses Papier. In der Aktiengesellschaft schließlich hilft die Zustimmung der Hauptversammlung ohnehin nicht in gleicher Weise, weil der Vorstand die Gesellschaft eigenverantwortlich leitet.

Die Krise verschiebt alle Maßstäbe

Sobald das Unternehmen in die Krise gerät, wird aus dem Untreuevorwurf ein Bündel: Neben ihn treten die Geschäftsführerhaftung nach § 15b InsO, die Bankrottdelikte der §§ 283 ff. StGB und häufig der Vorwurf der Insolvenzverschleppung. Entscheidungen, die im gesunden Unternehmen ohne Weiteres vertretbar gewesen wären, werden in der Krise an strengeren Maßstäben gemessen, weil das Vermögen wirtschaftlich bereits den Gläubigern zugeordnet ist.

7. Was neben der Strafe droht

Die berufliche Nebenfolge ist für Organmitglieder oft schwerwiegender als die Strafe. Nach § 6 Abs. 2 GmbHG kann fünf Jahre lang nicht Geschäftsführer sein, wer wegen einer vorsätzlichen Straftat nach den §§ 265b bis 266a StGB zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist; die Untreue nach § 266 StGB gehört dazu. Die Schwelle von einem Jahr wird damit zur wichtigsten Zahl des gesamten Verfahrens.

Parallel läuft fast immer die zivilrechtliche Haftung. Dieselbe Pflichtverletzung begründet den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG oder § 93 Abs. 2 AktG, und dort trifft den Geschäftsleiter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns angewandt hat. In der Insolvenz macht der Verwalter diesen Anspruch geltend, und das Strafverfahren liefert ihm die Ermittlungsergebnisse.

Die dritte Ebene ist die D&O-Versicherung. Sie deckt die Abwehr des zivilrechtlichen Anspruchs und übernimmt in vielen Bedingungswerken auch Strafverteidigungskosten, entfällt aber typischerweise bei wissentlicher Pflichtverletzung. Da genau diese Frage im Strafverfahren geklärt wird, entscheidet dessen Ausgang mittelbar auch über den Versicherungsschutz. Wer das Strafverfahren isoliert betrachtet, verliert deshalb regelmäßig auf der zivilrechtlichen Seite.

Steuerliche und bilanzielle Nebenwirkungen

Vermögensabflüsse ohne betriebliche Veranlassung sind steuerlich verdeckte Gewinnausschüttungen oder nicht abziehbare Betriebsausgaben. Aus einem Untreueverfahren wird deshalb häufig zusätzlich ein steuerliches Verfahren, und die dort getroffenen Feststellungen wirken auf die strafrechtliche Bewertung zurück. Die beiden Verfahren getrennt zu führen, ohne die Wechselwirkung zu bedenken, ist einer der teuersten Fehler in dieser Konstellation.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Die Verteidigung beginnt bei der Vorfrage, ob überhaupt eine Vermögensbetreuungspflicht bestand und ob die angeblich verletzte Pflicht dem Vermögensschutz diente. Erst danach geht es um die Frage, ob die Entscheidung den unternehmerischen Spielraum verlassen hat, und dafür kommt es auf die Informationsgrundlage im Zeitpunkt der Entscheidung an, nicht auf das Ergebnis. Der dritte Prüfungsschritt ist der bezifferte Nachteil.

Aus diesen drei Schritten ergibt sich, welche Unterlagen zusammenzutragen sind: Protokolle, Vorlagen und Gutachten aus der Entscheidungsphase, die Beschlusslage der Gesellschafter, die Bewertung der Gegenleistung und die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft im Entscheidungszeitpunkt. Diese Rekonstruktion ist aufwendig, aber sie ist der eigentliche Gegenstand des Verfahrens.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich nehme Akteneinsicht, arbeite die Entscheidungsgeschichte entlang der vorhandenen Unterlagen auf und ordne ein, welche Pflicht überhaupt in Rede steht, ob sie Vermögensbezug hat und ob ihre Verletzung die Schwelle erreicht, die die Rechtsprechung verlangt. Dazu kommt die Prüfung des Nachteils der Höhe nach und die Abstimmung mit dem zivilrechtlichen Verfahren und dem Versicherer. Ob Schweigen, eine schriftliche Einlassung oder das Gespräch mit der Staatsanwaltschaft der richtige Weg ist, hängt von der Beweislage und vom Verfahrensstand ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.