Zahlungen nach Insolvenzreife: Haftung nach § 15b InsO

Einleitung

Die Forderung kommt fast immer erst nach der Insolvenz, und sie kommt nicht vom Finanzamt und nicht von einem Gläubiger, sondern vom Insolvenzverwalter. Sie besteht aus einer Liste: jede Überweisung, jede Lastschrift, jede Barzahlung ab einem bestimmten Stichtag, addiert zu einer Summe, die häufig sechsstellig ist. Verlangt wird sie nicht von der GmbH, sondern von Ihnen persönlich. In Essen und im Ruhrgebiet erlebe ich diese Situation regelmäßig bei Geschäftsführern, die in der Krise alles getan haben, um den Betrieb am Laufen zu halten, und die genau dafür jetzt in Anspruch genommen werden.

Als Rechtsanwalt mit langjähriger Erfahrung im Insolvenzrecht sehe ich dabei immer wieder denselben Irrtum. Viele Geschäftsführer glauben, sie hafteten für die Insolvenz. Das stimmt nicht. Sie haften nach § 15b InsO dafür, dass sie nach Eintritt der Insolvenzreife noch Geld aus dem Gesellschaftsvermögen herausgegeben haben. Der entscheidende Zeitpunkt liegt deshalb Wochen oder Monate vor dem Insolvenzantrag, und er wird im Nachhinein bestimmt. Dieser Beitrag erklärt, wie die Vorschrift aufgebaut ist, welche Zahlungen erlaubt bleiben und was am Ende gefordert wird.

1. Was § 15b InsO anordnet

Die Antwort steht in einem einzigen Satz. Nach § 15b Abs. 1 Satz 1 InsO dürfen die antragspflichtigen Mitglieder des Vertretungsorgans nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung keine Zahlungen mehr für die juristische Person vornehmen. Satz 2 nimmt davon Zahlungen aus, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Verstoßen Sie dagegen, sind Sie der Gesellschaft nach § 15b Abs. 4 Satz 1 InsO zur Erstattung verpflichtet, und zwar aus Ihrem Privatvermögen.

Der Zweck ist die Erhaltung der Masse. Ab dem Zeitpunkt der Insolvenzreife gehört das Gesellschaftsvermögen wirtschaftlich betrachtet bereits den Gläubigern insgesamt; wer daraus einzelne Gläubiger bedient, verschiebt die Verteilung zu deren Gunsten und zu Lasten aller übrigen. Deshalb ist es rechtlich unerheblich, dass die Zahlung sachlich berechtigt war, dass der Empfänger ein wichtiger Lieferant war und dass Sie den Betrieb retten wollten.

Die Vorschrift gilt seit dem 1. Januar 2021. Sie hat den früheren § 64 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG und § 130a HGB abgelöst und in einer rechtsformübergreifenden insolvenzrechtlichen Norm zusammengeführt. Für Zahlungen vor diesem Stichtag bleibt es nach Art. 103m EGInsO beim alten Recht; maßgeblich ist der Zeitpunkt der einzelnen Zahlung, nicht der des Insolvenzantrags.

Wen die Vorschrift trifft

Adressat ist, wer nach § 15a InsO antragspflichtig ist, also der Geschäftsführer der GmbH, der Vorstand der AG oder der Genossenschaft, der Liquidator und bei der GmbH und Co. KG der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Bei Führungslosigkeit können die Gesellschafter in die Pflicht rücken. Auch der faktische Geschäftsführer kann erfasst sein; bloße Beratung genügt dafür nach der obergerichtlichen Rechtsprechung allerdings nicht, erforderlich ist ein nach außen hervortretendes eigenes Handeln.

2. Der Stichtag, um den alles kreist

Alles hängt an einem Datum, das Sie im Zeitpunkt der Zahlung noch nicht kennen. Zahlungsunfähig ist die Gesellschaft nach § 17 Abs. 2 InsO, wenn sie ihre fälligen Zahlungspflichten nicht mehr erfüllen kann. Nach gefestigter Rechtsprechung liegt sie vor, wenn eine Liquiditätslücke von zehn Prozent oder mehr besteht und sie nicht binnen drei Wochen geschlossen werden kann. Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 InsO vor, wenn das Vermögen die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt und die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten nicht überwiegend wahrscheinlich ist.

Der Prognosezeitraum ist dabei ein bewegtes Ziel gewesen. Durch das SanInsKG war er vorübergehend auf vier Monate verkürzt und die Antragsfrist bei Überschuldung auf acht Wochen verlängert; diese Erleichterung ist Ende 2023 ausgelaufen. Seit dem 1. Januar 2024 gilt wieder der Zwölfmonatszeitraum und die Sechswochenfrist. Wer sich an den Krisenregeln von 2022 orientiert, rechnet also mit falschen Werten.

Für die Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 28. Juni 2022 (Aktenzeichen II ZR 112/21) eine weitere Methode zugelassen: Der Liquiditätsstatus darf an drei Stichtagen innerhalb eines Dreiwochenzeitraums verglichen werden, ohne dynamische Zu- und Abflüsse einzurechnen. Ergibt sich an diesen Stichtagen eine Lücke von zehn Prozent oder mehr, ist die Gesellschaft rückwirkend ab dem ersten Stichtag zahlungsunfähig. Praktisch bedeutet das eine deutliche Vorverlagerung des Stichtags und damit eine Ausweitung der Haftung.

Bestimmt wird das Datum im Nachhinein

Wer den Stichtag festlegt, ist selten der Geschäftsführer. Es ist der Gutachter im Eröffnungsverfahren oder der Insolvenzverwalter, der die Buchhaltung rückwärts liest und einen Zeitpunkt benennt, ab dem die Lücke bestand. Gegen diese Feststellung lässt sich argumentieren, aber sie ist die Grundlage jeder späteren Forderung. Deshalb ist die eigene, laufend fortgeschriebene Liquiditätsplanung nicht Bürokratie, sondern das einzige Beweismittel, das Sie später haben.

3. Welche Zahlungen erlaubt bleiben

Die Ausnahme ist weiter gefasst, als der strenge erste Satz vermuten lässt. Nach § 15b Abs. 2 Satz 1 InsO gelten Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. Damit sind Miete, Energie, Löhne und der laufende Wareneinkauf im Grundsatz erfasst, solange der Betrieb ernsthaft fortgeführt oder ein Antrag vorbereitet wird.

Diese Privilegierung ist jedoch zeitlich gebunden. Nach § 15b Abs. 2 Satz 2 InsO gilt sie innerhalb des für eine rechtzeitige Antragstellung maßgeblichen Zeitraums nur, solange die Antragspflichtigen Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags betreiben. Wer die Frist verstreichen lässt und dabei nichts tut, verliert die Privilegierung, obwohl die Frist formal noch läuft.

Eine dritte Regelung betrifft die Zeit nach dem Antrag: Nach § 15b Abs. 2 Satz 3 InsO gelten Zahlungen zwischen Antragstellung und Eröffnung auch dann als sorgfaltsgemäß, wenn sie mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters erfolgt sind. Für die Praxis ist das der sicherste Boden, den es in dieser Phase gibt.

Das Ausschöpfen der Frist ist keine Strategie

Die Antragsfristen des § 15a Abs. 1 InsO, drei Wochen ab Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen ab Überschuldung, werden regelmäßig als Schonfrist missverstanden. Sie sind Höchstfristen. Der Antrag ist ohne schuldhaftes Zögern zu stellen; steht fest, dass die Insolvenzreife nicht mehr zu beseitigen ist, endet die zulässige Wartezeit sofort. Wer die vollen Wochen ausschöpft, muss belegen können, woran er in dieser Zeit gearbeitet hat.

4. Nach Fristablauf kehrt sich die Vermutung um

Der scharfe Schnitt steht in § 15b Abs. 3 InsO. Ist der für eine rechtzeitige Antragstellung maßgebliche Zeitpunkt verstrichen und wurde kein Antrag gestellt, sind Zahlungen in der Regel nicht mehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. Aus der Privilegierung des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs wird damit ihr Gegenteil.

Praktisch heißt das: Ab dem Tag nach Fristablauf muss für jede einzelne Zahlung ein besonderer Grund vorgetragen werden. Der bloße Hinweis, ohne die Zahlung wäre der Betrieb stehen geblieben, trägt nicht mehr, weil der Gesetzgeber genau diese Fortführung ab diesem Zeitpunkt nicht mehr für schutzwürdig hält. Die Insolvenzverschleppung wirkt damit doppelt, strafrechtlich nach § 15a Abs. 4 InsO und haftungsrechtlich über § 15b Abs. 3 InsO.

Hinzu tritt eine dritte Spur, die häufig übersehen wird. Neben dem Erstattungsanspruch aus § 15b InsO steht die Insolvenzverschleppungshaftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15a InsO. Altgläubiger können ihren Quotenschaden geltend machen, Neugläubiger den Schaden daraus, dass sie überhaupt noch in Geschäftsbeziehung getreten sind. Diese Ansprüche bestehen neben dem Erstattungsanspruch und werden von anderen Personen geltend gemacht.

Warum Nichtstun die teuerste Variante ist

In den Akten, die ich sehe, folgt der Schaden fast nie aus einer bewussten Fehlentscheidung, sondern aus Warten. Die Zahlen sind bekannt, das Gespräch mit der Bank ist terminiert, der Steuerberater soll noch etwas prüfen, und in dieser Zeit läuft der Betrieb weiter wie bisher. Jede Woche dieses Wartens erhöht die spätere Erstattungsforderung um die Summe der in ihr geleisteten Zahlungen.

5. Was als Zahlung zählt und was nicht

Der Begriff der Zahlung reicht weiter als eine Überweisung. Erfasst ist jede masseschmälernde Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen, also auch die Übergabe von Waren, die Bestellung von Sicherheiten und die Aufrechnung. Umgekehrt liegt keine Masseschmälerung vor, wenn der Gesellschaft ein gleichwertiger Gegenwert zufließt, der für die Gläubiger verwertbar ist.

Diese Grenze hat der Bundesgerichtshof mehrfach geschärft. Nach dem Urteil vom 4. Juli 2017 (Aktenzeichen II ZR 319/15) entfällt die Ersatzpflicht nur, soweit ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang mit einer gleichwertigen und für die Gläubiger verwertungsgeeigneten Gegenleistung besteht. Dienstleistungen und rasch verbrauchte Güter genügen dem regelmäßig nicht. Mit Urteil vom 27. Oktober 2020 (Aktenzeichen II ZR 355/18) hat der Bundesgerichtshof zudem entschieden, dass eine Vorleistung des Zahlungsempfängers die spätere Zahlung grundsätzlich nicht kompensiert. Wer also erst geliefert bekommt und danach bezahlt, zahlt haftungsrechtlich ohne Gegenwert.

Besonders folgenreich ist das für Löhne. Nach dem Urteil vom 24. September 2019 (Aktenzeichen II ZR 248/17) fließt der Masse durch die Arbeitsleistung kein verwertbarer Gegenwert zu; Lohnzahlungen sind daher im Grundsatz haftungsauslösend und nur bei konkreten Sanierungsaussichten zu rechtfertigen. Die heutige Fassung des § 15b Abs. 2 InsO dürfte hier weiter sein als das alte Recht, weil sie Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs ausdrücklich privilegiert; höchstrichterlich geklärt ist das für die neue Vorschrift noch nicht.

Die Falle des debitorischen Kontos

Am wenigsten bekannt und am gefährlichsten ist der Umgang mit einem überzogenen Bankkonto. Nach dem Urteil vom 26. März 2007 (Aktenzeichen II ZR 310/05) liegt die masseschmälernde Zahlung nicht im Abgang vom debitorischen Konto, sondern im Eingang: Wer Kunden auf ein überzogenes Konto zahlen lässt, leistet damit an die Bank und verkürzt die Masse. Etwas anderes gilt, wenn die Forderung bereits vor Insolvenzreife wirksam an die Bank abgetreten war, so das Urteil vom 23. Juni 2015 (Aktenzeichen II ZR 366/13). Ob diese Unterscheidung unter § 15b InsO fortgilt, ist bislang nicht entschieden.

6. Steuern und Sozialabgaben, die Pflichtenkollision

Ein Geschäftsführer in der Krise steht zwischen zwei Geboten. Das eine verbietet ihm Zahlungen, das andere befiehlt sie: Die Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ist nach § 266a Abs. 1 StGB strafbar, und für nicht abgeführte Steuern haftet er nach den §§ 34, 69 AO persönlich. Diese Kollision hat der Bundesgerichtshof zugunsten der Abführung aufgelöst.

Nach dem Urteil vom 14. Mai 2007 (Aktenzeichen II ZR 48/06) handelt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters, wer trotz Insolvenzreife die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung und die Lohnsteuer abführt. Mit Urteil vom 25. Januar 2011 (Aktenzeichen II ZR 196/09) hat der Bundesgerichtshof dies auf rückständige Umsatzsteuer und Einkommensteuervorauszahlungen erstreckt. Für die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung gilt das nicht, weil deren Nichtabführung nicht strafbewehrt ist und es damit an einer Kollision fehlt.

Für Steuern hat der Gesetzgeber die Frage seit 2021 ausdrücklich geregelt. Nach § 15b Abs. 8 InsO liegt eine Verletzung steuerrechtlicher Zahlungspflichten nicht vor, wenn zwischen Eintritt der Insolvenzreife und der Entscheidung des Insolvenzgerichts über den Antrag Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt werden, sofern die Antragspflicht erfüllt wird. Wird der Antrag verspätet gestellt, gilt das nur noch für die nach Bestellung eines vorläufigen Verwalters fällig werdenden Ansprüche. Die Vorschrift belohnt also die rechtzeitige Antragstellung mit einer Freistellung von der Steuerhaftung.

Für die Sozialabgaben bleibt die Lücke

§ 15b Abs. 8 InsO spricht ausdrücklich nur von Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis. Sozialversicherungsbeiträge sind keine Steuern, und eine entsprechende Anwendung hat das Amtsgericht Ludwigshafen mit Beschluss vom 12. Dezember 2022 (Aktenzeichen 3a IN 389/22) abgelehnt. Für die Arbeitnehmeranteile bleibt damit die alte Konfliktlage bestehen, und sie ist für § 15b InsO höchstrichterlich nicht geklärt. Wer hier ohne Beratung entscheidet, wählt zwischen Strafbarkeit und Haftung.

7. Was am Ende gefordert wird

Verlangt wird zunächst die Erstattung jeder einzelnen verbotenen Zahlung, § 15b Abs. 4 Satz 1 InsO. Das ist kein Schadensersatz im gewohnten Sinn, sondern ein Anspruch eigener Art: Es kommt nicht darauf an, ob den Gläubigern insgesamt ein Nachteil in dieser Höhe entstanden ist. Erst § 15b Abs. 4 Satz 2 InsO öffnet dafür ein Fenster, indem er die Ersatzpflicht auf den Ausgleich beschränkt, wenn der Gläubigerschaft ein geringerer Schaden entstanden ist. Diesen geringeren Schaden müssen allerdings Sie darlegen und beweisen.

Die Beweislastverteilung ist damit ungünstig. Der Insolvenzverwalter muss die Insolvenzreife und die Zahlungen darlegen; er stützt sich dafür auf Ihre eigene Buchhaltung. Dass eine Zahlung sorgfaltsgemäß war, müssen Sie beweisen. Ein Verzicht der Gesellschaft auf den Anspruch und ein Vergleich darüber sind nach § 15b Abs. 4 Satz 4 InsO grundsätzlich unwirksam; wirksam vergleichen kann sich nur, wer mit dem Insolvenzverwalter verhandelt. Ein Weisungsbeschluss der Gesellschafter entlastet nicht.

Verjährung tritt nach § 15b Abs. 7 InsO in fünf Jahren ein, bei einer im Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotierten Gesellschaft in zehn Jahren. Da die Frist mit der Entstehung des Anspruchs beginnt, läuft sie für jede Zahlung gesondert. Und über § 15b Abs. 5 InsO wird die Haftung auf Zahlungen an Gesellschafter erstreckt, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten. Zum Zusammenhang mit den strafrechtlichen Folgen finden Sie mehr auf meinen Seiten zur Geschäftsführerhaftung, zum Insolvenzrecht und zur Insolvenzverschleppung.

Zahlt die D&O-Versicherung?

Für das alte Recht hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18. November 2020 (Aktenzeichen IV ZR 217/19) entschieden, dass der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG ein gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne der Versicherungsbedingungen und damit gedeckt ist. Ob dies auf § 15b Abs. 4 InsO übertragbar ist, wird von den Versicherern bestritten und ist höchstrichterlich nicht geklärt. Zusätzlich streiten die Versicherer regelmäßig über den Ausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung. Die Deckungsfrage gehört deshalb früh geprüft und nicht erst, wenn die Klage zugestellt ist.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Die Verteidigung beginnt nicht bei der Zahlung, sondern beim Stichtag. Steht der vom Verwalter behauptete Zeitpunkt der Insolvenzreife nicht fest, bricht die gesamte Forderung in sich zusammen. Zu prüfen sind daher die Liquiditätsbilanz, die Behandlung gestundeter und bestrittener Forderungen, Rangrücktritte, Gesellschafterzusagen und die Frage, ob eine Fortführungsprognose zum damaligen Zeitpunkt vertretbar war. Erst danach lohnt die Auseinandersetzung mit den einzelnen Zahlungen.

Auf der zweiten Stufe geht es um die Aufteilung der Liste. Zahlungen mit gleichwertiger, verwertbarer Gegenleistung, Zahlungen mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters, Zahlungen auf Steuern und Arbeitnehmeranteile sowie Vorgänge, die überhaupt keine Zahlung im Rechtssinne sind, gehören herausgerechnet. Parallel ist zu klären, ob der Gesamtschaden der Gläubigerschaft geringer ist als die Summe der Einzelzahlungen, und ob die Verjährung Teile der Forderung erfasst.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich prüfe die Feststellungen des Verwalters zum Eintritt der Insolvenzreife, arbeite die Zahlungsliste entlang der Kontoauszüge und der Buchhaltung auf und ordne ein, welche Positionen tragfähig angegriffen werden können. Dazu gehört die Abstimmung mit der D&O-Versicherung und die Frage, wie sich eine parallele Anfechtung oder ein Strafverfahren auf Ihre Position auswirkt. Welche Reihenfolge dabei sinnvoll ist und welche Unterlagen wann vorgelegt werden, hängt vom Einzelfall ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.