Insolvenzverschleppung: Was tatsächlich droht

Einleitung

Wer nach den Folgen einer Insolvenzverschleppung sucht, findet überall dieselbe Zahl: bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe. Diese Zahl ist richtig und für die Praxis fast bedeutungslos. In den allermeisten Verfahren endet die strafrechtliche Seite mit einer Geldstrafe oder einer Bewährungsstrafe, und der Betroffene ist erleichtert, bis er die anderen Schreiben öffnet.

Als Rechtsanwalt mit den Schwerpunkten Insolvenz- und Wirtschaftsstrafrecht erlebe ich in Essen und im Ruhrgebiet regelmäßig, dass die eigentliche Belastung an anderer Stelle liegt: bei einer fünfjährigen Sperre für das Geschäftsführeramt, bei der Erstattung jeder einzelnen Zahlung und bei einer Haftung, die auch nach dem Rücktritt aus dem Amt weiterläuft. Dieser Beitrag ordnet ein, was § 15a der Insolvenzordnung verlangt, wann die Uhr wirklich zu laufen beginnt und welche Folgen unabhängig vom Strafmaß eintreten.

1. Wen die Antragspflicht trifft

Nach § 15a Absatz 1 Satz 1 der Insolvenzordnung haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen, wenn eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet wird. Satz 2 setzt die äußeren Grenzen: spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung.

Erfasst sind GmbH, Unternehmergesellschaft, Aktiengesellschaft, Genossenschaft und über Satz 3 auch die GmbH & Co. KG, solange kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Nicht erfasst sind der Einzelunternehmer und die Personengesellschaft, bei der eine natürliche Person persönlich haftet. Sie dürfen Insolvenz anmelden, müssen es aber nicht.

Ist die Gesellschaft führungslos, verschiebt sich die Pflicht. Nach Absatz 3 trifft sie dann bei der GmbH jeden Gesellschafter und bei Aktiengesellschaft und Genossenschaft jedes Aufsichtsratsmitglied, es sei denn, die Person hatte von der Insolvenzreife oder von der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

Der Strafrahmen

Absatz 4 stellt das nicht rechtzeitige oder nicht richtige Stellen des Antrags mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe unter Strafe. Absatz 5 erfasst die fahrlässige Begehung mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Ein bloß fehlerhafter Antrag ist nach Absatz 6 nur strafbar, wenn er rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.

2. Drei Wochen sind keine Schonfrist

Der häufigste Irrtum lautet: Ich habe ab dem Stichtag drei Wochen Zeit. Das steht so nicht im Gesetz. Satz 1 verlangt den Antrag ohne schuldhaftes Zögern; Satz 2 setzt nur eine Obergrenze. Wer keine ernsthafte Sanierungsperspektive verfolgt, muss sofort antragen, und wer die Frist ausschöpft, muss in dieser Zeit tatsächlich an einer Sanierung arbeiten.

Auch innerhalb der Frist ist der Geschäftsführer nicht frei. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 30. Juli 2003 (Aktenzeichen 5 StR 221/03) entschieden, dass die verteilungsfähige Masse einer insolvenzreifen GmbH schon während der Antragsfrist im Interesse aller Gläubiger zu erhalten ist und einzelne Gläubiger nicht bevorzugt bedient werden dürfen; die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung bleibt daneben strafbar.

Zwei verschiedene Fristen von drei Wochen

Verwirrung entsteht, weil es zwei Dreiwochenzeiträume gibt. Der eine steht in § 15a Absatz 1 Satz 2 der Insolvenzordnung und ist die Antragsfrist. Der andere ist der Zeitraum, über den geprüft wird, ob eine Liquiditätslücke nur eine vorübergehende Stockung oder schon Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 der Insolvenzordnung ist. Der Bundesgerichtshof hat sich mit dieser Abgrenzung unter anderem im Beschluss vom 23. Mai 2007 (Aktenzeichen 1 StR 88/07) befasst. Beide Fristen haben nichts miteinander zu tun.

3. Warum das Verfahren fast von allein entsteht

Kaum ein Geschäftsführer wird angezeigt. Das Verfahren entsteht durch eine automatische Mitteilung. Auf der Grundlage der §§ 12 ff. des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz und der Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen teilt das Insolvenzgericht sowohl die Eröffnung des Verfahrens als auch die Abweisung mangels Masse der Staatsanwaltschaft mit. Diese prüft dann von Amts wegen.

Die Abweisung mangels Masse ist dabei das schärfste Signal, weil sie bedeutet, dass nicht einmal die Verfahrenskosten gedeckt sind. Aus Sicht der Staatsanwaltschaft spricht das für eine lange Verschleppung.

Die Akte füllt der Sachverständige. Das Insolvenzgericht ermittelt nach § 5 Absatz 1 der Insolvenzordnung von Amts wegen und bestellt dafür regelmäßig einen Sachverständigen, der später vorläufiger Insolvenzverwalter wird. Dessen Gutachten enthält typischerweise eine Datierung der Insolvenzreife, und genau diese Datierung wird zum Ausgangspunkt der Ermittlungen.

Wo die Verteidigung ansetzt

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 23. Juli 2015 (Aktenzeichen 3 StR 518/14) beschrieben, was ein Strafgericht feststellen muss: Zahlungsunfähigkeit wird durch Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten und der verfügbaren Mittel ermittelt, für die Überschuldung braucht es eine Bilanz, die tatsächlich Aufschluss über das Vermögen gibt. Wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen wie unbeglichene Rechnungen, fruchtlose Vollstreckungsversuche und rückständige Löhne sind anerkannt, ersetzen die Feststellung aber nicht.

4. Die Nebenfolge, die wirklich weh tut

Nach § 6 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 des GmbH-Gesetzes kann für fünf Jahre ab Rechtskraft des Urteils nicht Geschäftsführer sein, wer wegen einer vorsätzlich begangenen Insolvenzverschleppung verurteilt worden ist. § 76 Absatz 3 des Aktiengesetzes enthält für den Vorstand dieselbe Regelung.

Zwei Punkte sind dabei entscheidend und werden regelmäßig verwechselt. Erstens genügt für die Insolvenzverschleppung jede Verurteilung, auch eine Geldstrafe. Die Schwelle von mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe steht im Gesetz nur bei den Betrugs- und Untreuedelikten des Buchstaben e. Zweitens greift die Sperre nur bei Vorsatz. Wer nach § 15a Absatz 5 der Insolvenzordnung wegen fahrlässiger Begehung verurteilt wird, bleibt amtsfähig.

Damit verschiebt sich die Verteidigung. Der Streit um Vorsatz oder Fahrlässigkeit entscheidet nicht über eine Nuance im Strafmaß, sondern darüber, ob der Mandant fünf Jahre lang kein Unternehmen mehr führen darf.

Auch Anstifter und Gehilfen sind erfasst

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 3. Dezember 2019 (Aktenzeichen II ZB 18/19) entschieden, dass die Amtsunfähigkeit Täter und Teilnehmer gleichermaßen trifft und das Registergericht die Eintragung von Amts wegen zu löschen hat. Das Oberlandesgericht Naumburg hat mit Beschluss vom 30. Januar 2017 (Aktenzeichen 5 Wx 2/17) sogar eine Verwarnung mit Strafvorbehalt genügen lassen. Eine Einstellung nach § 153a der Strafprozessordnung ist dagegen keine Verurteilung und löst die Sperre nicht aus.

5. Die Erstattungspflicht ist meist teurer als die Strafe

Neben der Antragspflicht steht das Zahlungsverbot des § 15b der Insolvenzordnung. Nach Absatz 1 dürfen die Antragspflichtigen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung keine Zahlungen mehr für die Gesellschaft vornehmen, soweit sie nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Innerhalb der Antragsfrist sind Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang privilegiert, aber nur, solange ernsthaft an der Beseitigung der Insolvenzreife oder an der Vorbereitung des Antrags gearbeitet wird. Nach Ablauf der Frist ohne Antrag sind Zahlungen nach Absatz 3 in der Regel nicht mehr sorgfaltsgemäß.

Die Rechtsfolge steht in Absatz 4 Satz 1: Werden entgegen Absatz 1 Zahlungen geleistet, sind die Antragspflichtigen der Gesellschaft zur Erstattung verpflichtet. Ausgangspunkt ist damit nicht der Ausfall der Gläubiger, sondern jede einzelne abgeflossene Zahlung. Bei laufendem Betrieb summiert sich das binnen weniger Wochen auf sechsstellige Beträge.

Satz 2 enthält allerdings die wichtigste Grenze, und sie wird häufig übersehen: Ist der Gläubigerschaft ein geringerer Schaden entstanden, beschränkt sich die Ersatzpflicht auf den Ausgleich dieses Schadens. Diese Deckelung ist gegenüber der Vorgängervorschrift des § 64 des GmbH-Gesetzes neu und der wichtigste Ansatz im Haftungsprozess. Die Verjährung beträgt nach Absatz 7 fünf Jahre, bei einer im Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotierten Gesellschaft zehn Jahre.

Was die D&O-Versicherung trägt und was nicht

Eine Geldstrafe oder Freiheitsstrafe ist höchstpersönlich und nach allgemeiner Auffassung nicht versicherbar. Gedeckt sein können die zivilrechtlichen Ersatzansprüche und, je nach Bedingungswerk, Verteidigungskosten. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 18. November 2020 (Aktenzeichen IV ZR 217/19) entschieden, dass Ansprüche wegen Zahlungen nach Insolvenzreife gesetzliche Haftpflichtansprüche im Sinne der Versicherungsbedingungen sind; die Entscheidung erging noch zur Vorgängervorschrift des § 64 des GmbH-Gesetzes und beruhte tragend auf einem Bedingungswerk, das Ansprüche des Insolvenzverwalters ausdrücklich einbezog. Ob der Versicherer eintritt, hängt deshalb weiterhin am konkreten Bedingungswerk.

6. Der Ausstieg aus dem Amt beendet nichts

Wer bemerkt, dass es eng wird, und sein Amt niederlegt, glaubt die Sache hinter sich zu haben. Das Gegenteil ist der Fall.

Neben der Strafnorm steht die Haftung aus § 823 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Verbindung mit § 15a der Insolvenzordnung. Sie unterscheidet zwei Gläubigergruppen. Altgläubiger, deren Forderung schon vor der Insolvenzreife bestand, erhalten nur den Quotenschaden, also den Betrag, um den sich ihre Befriedigungsquote durch die Verzögerung verringert hat. Neugläubiger, die erst danach in Rechtsbeziehungen zur Gesellschaft getreten sind, erhalten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit dem Urteil vom 6. Juni 1994 (Aktenzeichen II ZR 292/91) den vollen Vertrauensschaden.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 23. Juli 2024 (Aktenzeichen II ZR 206/22) entschieden, dass ein ausgeschiedener Geschäftsführer grundsätzlich auch für Schäden von Neugläubigern haftet, die erst nach seinem Ausscheiden in vertragliche Beziehungen zur Gesellschaft getreten sind, solange die durch seine Pflichtverletzung geschaffene Gefahrenlage fortbesteht. Mit Urteil vom 8. Juli 2025 (Aktenzeichen II ZR 165/23) hat er ergänzt, dass der bloße zeitliche Abstand den Zurechnungszusammenhang nicht unterbricht und die parallele Haftung des Nachfolgers nicht entlastet.

Was daraus folgt

Die Amtsniederlegung ist keine Verteidigungsstrategie, sondern allenfalls eine organisatorische Maßnahme. Wer geht, ohne den Antrag zu stellen, nimmt die Haftung mit.

7. Wann die Verjährung anfängt

Die Verfolgungsverjährung beträgt bei der vorsätzlichen Insolvenzverschleppung fünf Jahre und bei der fahrlässigen drei Jahre. Interessant ist nicht die Länge, sondern der Beginn.

§ 78a des Strafgesetzbuchs stellt auf die Beendigung der Tat ab. Der Bundesgerichtshof hat am 16. Mai 2017 (Aktenzeichen 2 StR 169/15) entschieden, dass die Verjährung beim Unterlassen der Insolvenzanmeldung erst beginnt, wenn die Pflicht erlischt, die Eröffnung des Verfahrens zu beantragen. Sie erlischt mit dem eigenen Antrag, mit der Eröffnung, mit der Abweisung mangels Masse oder mit dem Wegfall der Insolvenzreife.

Und sie erlischt gerade nicht dadurch, dass ein Gläubiger einen Antrag gestellt hat. Der Bundesgerichtshof hat das mit Beschluss vom 28. Oktober 2008 (Aktenzeichen 5 StR 166/08) klargestellt: Die eigene Antragspflicht besteht bis zur Entscheidung des Insolvenzgerichts fort.

Praktische Folge

Wer 2019 insolvenzreif war und erst 2024 Antrag gestellt hat, hat 2026 nichts gewonnen. Die fünf Jahre beginnen erst 2024. Das Abwarten verlängert also nicht nur den Schaden, sondern auch die Verfolgbarkeit.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Der erste Punkt ist der Zeitpunkt der Insolvenzreife. Er ist kein Datum, das feststeht, sondern das Ergebnis einer Auswertung. Vom ihm hängen der Beginn der Frist, der Umfang der Erstattungspflicht, die Abgrenzung von Alt- und Neugläubigern und die Verjährung gleichzeitig ab. Zur Erinnerung: Der verkürzte Prognosezeitraum aus der Zeit der Sonderregelungen ist zum 31. Dezember 2023 ausgelaufen; für die Fortbestehensprognose bei der Überschuldung gelten wieder zwölf Monate.

Der zweite Punkt ist die Weiche zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, weil an ihr die fünfjährige Sperre hängt. Der dritte Punkt ist die Abstimmung von Strafverfahren, Haftungsprozess und Deckungsverhältnis, weil dieselben Erklärungen in allen drei Verfahren wirken.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich werte die Unterlagen zur Bestimmung der Insolvenzreife aus, ordne die Zahlungen nach § 15b der Insolvenzordnung ein, prüfe die Verjährung und stimme die Verteidigung mit der zivilrechtlichen Inanspruchnahme und der Deckungsanfrage bei der Versicherung ab. Was im Einzelfall wann vorgetragen wird und in welchem Verfahren zuerst, hängt vom Gutachten des Verwalters und vom Akteninhalt ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.