Überschuldung: Was die Fortführungsprognose leisten muss

Einleitung

Kaum ein Begriff des Insolvenzrechts wird so zuverlässig missverstanden wie die Überschuldung. In der Vorstellung vieler Geschäftsführer beschreibt sie den Zustand, in dem die Bilanz einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausweist. Das ist nicht falsch, aber es ist nur die Hälfte, und es ist die Hälfte, auf die es am Ende nicht ankommt. Über die Frage, ob ein Antrag gestellt werden muss, entscheidet die andere Hälfte: die Fortführungsprognose.

Als Rechtsanwalt mit Schwerpunkt im Insolvenz- und Wirtschaftsstrafrecht erlebe ich in Essen und im Ruhrgebiet regelmäßig, dass Unternehmen jahrelang mit einem bilanziellen Minus arbeiten und niemand daran Anstoß nimmt, bis in einem Haftungsprozess gefragt wird, worauf die Fortführungserwartung eigentlich gestützt war. Dieser Beitrag erklärt den zweistufigen Aufbau des § 19 der Insolvenzordnung, was der Prognosezeitraum von zwölf Monaten bedeutet, welche Anforderungen die Rechtsprechung an die Prognose stellt und warum es die fehlende Dokumentation ist, die den Geschäftsführer teuer zu stehen kommt.

1. Der zweistufige Aufbau des § 19 InsO

Überschuldung ist bei juristischen Personen ein eigenständiger Eröffnungsgrund, gleichrangig neben der Zahlungsunfähigkeit. § 19 Absatz 2 Satz 1 der Insolvenzordnung definiert sie in einem einzigen Satz, der zwei Prüfungsschritte enthält: Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist in den nächsten zwölf Monaten nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.

Der erste Schritt ist die rechnerische Überschuldung. Sie wird nicht in der Handelsbilanz ermittelt, sondern in einem eigenen Überschuldungsstatus, in dem sämtliche Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten nach insolvenzrechtlichen Maßstäben angesetzt werden. Der zweite Schritt ist die Fortbestehensprognose. Fällt sie positiv aus, liegt trotz rechnerischer Unterdeckung keine Überschuldung im Rechtssinn vor, und es besteht keine Antragspflicht.

Diese Reihenfolge wird in der Praxis häufig umgekehrt, und zwar mit erheblichen Folgen. Wer zuerst prognostiziert und die Rechnung erst danach aufmacht, kommt regelmäßig zu dem Ergebnis, das er sich wünscht. Die Prüfung beginnt mit der Zahl und endet mit der Bewertung, nicht umgekehrt.

Die Handelsbilanz ist nur ein Anlass

Ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in der Handelsbilanz ist kein Insolvenzgrund, sondern ein Prüfungsanlass. Er verpflichtet die Geschäftsleitung, einen Überschuldungsstatus aufzustellen; er ersetzt ihn nicht. Umgekehrt kann eine formal ausgeglichene Handelsbilanz eine insolvenzrechtliche Überschuldung verdecken, etwa wenn Aktivposten enthalten sind, die im Überschuldungsstatus nicht angesetzt werden dürfen.

2. Zwölf Monate, vier Monate, zwölf Monate: die Geschichte des Prognosezeitraums

Der Zeitraum von zwölf Monaten steht erst seit dem 1. Januar 2021 ausdrücklich im Gesetz. Eingeführt hat ihn das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts vom 22. Dezember 2020, das zugleich das Recht der Restrukturierung neu geordnet hat. Bis dahin fehlte eine gesetzliche Festlegung, und der maßgebliche Horizont war umstritten.

Am 9. November 2022 trat das Sanierungs- und insolvenzrechtliche Krisenfolgenabmilderungsgesetz in Kraft und verkürzte den Prognosezeitraum wegen der Unsicherheiten der Energiekrise vorübergehend auf vier Monate; zugleich wurde die Höchstfrist für den Antrag wegen Überschuldung von sechs auf acht Wochen verlängert. Diese Erleichterungen galten bis zum 31. Dezember 2023 und sind seither ausgelaufen.

Seit dem 1. Januar 2024 gilt wieder der Regelzustand: zwölf Monate Prognosezeitraum und sechs Wochen Höchstfrist. Weitere Änderungen hat es bis heute nicht gegeben. Wer seine Prüfroutinen in der Krisenzeit auf vier Monate umgestellt hat und sie seither nicht angepasst hat, arbeitet mit einem Horizont, der seit über zwei Jahren nicht mehr gilt.

Warum der längere Zeitraum härter ist

Ein längerer Prognosezeitraum ist keine Erleichterung, sondern eine Verschärfung. Wer nur vier Monate überblicken muss, kann eine Durststrecke mit dem Hinweis auf einen erwarteten Auftragseingang überbrücken. Wer zwölf Monate überwiegend wahrscheinlich machen muss, muss auch die Anschlussfinanzierung, die auslaufenden Verträge und die Tilgungspläne in diesem Zeitraum abbilden.

3. Was im Überschuldungsstatus steht

Der Überschuldungsstatus ist eine Sonderrechnung. Angesetzt werden grundsätzlich Liquidationswerte, also die Werte, die bei einer Zerschlagung erzielbar wären, nicht die Fortführungswerte der Handelsbilanz. Aufzunehmen sind auch Vermögensgegenstände, die handelsrechtlich nicht aktiviert werden dürfen, etwa selbst geschaffene immaterielle Werte, soweit sie einzeln verwertbar sind, und stille Reserven, die in der Bilanz nicht sichtbar sind.

Auf der Passivseite sind sämtliche Verbindlichkeiten anzusetzen, einschließlich der Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten und der Verpflichtungen, die erst durch die Liquidation ausgelöst würden, etwa Sozialplanverpflichtungen oder Kosten der Vertragsbeendigung. Gesellschafterdarlehen sind nach § 39 Absatz 1 Nummer 5 der Insolvenzordnung zwar nachrangig, bleiben aber Verbindlichkeiten und sind mitzurechnen.

Wer eine Position weglässt, weil er sie für unwahrscheinlich hält, verschiebt die Prüfung von der Bilanz in die Prognose, ohne es zu merken. Genau diese Verschiebung ist es, die im späteren Haftungsprozess auffällt, weil der Verwalter den Status mit den tatsächlich angemeldeten Forderungen abgleicht.

Die Beweislast im Haftungsprozess

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 19. November 2013 (Aktenzeichen II ZR 229/11) entschieden, dass der Insolvenzverwalter seine Überschuldungsbilanz erläutern und darlegen muss, ob und in welchem Umfang stille Reserven vorhanden sind. Genügt er dem, trifft den beklagten Geschäftsführer eine sekundäre Darlegungslast: Er muss konkret vortragen, welche Werte fehlen. Wer damals keinen Status aufgestellt hat, kann Jahre später nichts vortragen.

4. Der Rangrücktritt und die Patronatserklärung

§ 19 Absatz 2 Satz 2 der Insolvenzordnung nimmt Forderungen, für die zwischen Gläubiger und Schuldner ein Nachrang im Sinne des § 39 Absatz 2 der Insolvenzordnung vereinbart worden ist, aus der Überschuldungsprüfung heraus. Das ist das schärfste und zugleich einfachste Instrument, um eine rechnerische Unterdeckung zu beseitigen, und es wird regelmäßig fehlerhaft eingesetzt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Vereinbarung so ausgestaltet sein, dass die Forderung im Rang hinter sämtliche in § 39 Absatz 1 Nummern 1 bis 5 der Insolvenzordnung genannten Forderungen zurücktritt. Ein einfacher Rangrücktritt hinter die übrigen Gläubiger genügt nicht. Ebenso wenig genügt eine mündliche Absprache oder eine Erklärung, die den Rücktritt an Bedingungen knüpft, die im Insolvenzfall gerade entfallen.

Bei der Patronatserklärung kommt es auf die Verbindlichkeit an. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 13. Juli 2021 (Aktenzeichen II ZR 84/20) entschieden, dass eine weiche Patronatserklärung die rechnerische Überschuldung regelmäßig nicht beseitigt und dass der Geschäftsführer auf eine nicht rechtsverbindliche Finanzierungszusage grundsätzlich nicht vertrauen darf. Nur die harte Patronatserklärung, also die rechtsverbindliche Verpflichtung des Patrons zur Ausstattung mit Mitteln, trägt.

Die Zusage der Muttergesellschaft im Konzern

In Konzernstrukturen ersetzt der Cash-Pool häufig jede formale Absicherung. Solange Geld fließt, fällt das nicht auf. Fällt die Mutter aus oder stoppt sie den Pool, steht die Tochter ohne rechtsverbindliche Zusage da, und der Geschäftsführer der Tochter muss erklären, worauf er seine Fortführungserwartung gestützt hat. Dass er die Konzernzugehörigkeit für ausreichend hielt, ist keine Erklärung.

5. Was die Fortführungsprognose tatsächlich verlangt

Die Fortbestehensprognose hat nach der Rechtsprechung zwei Elemente. Subjektiv ist der Fortführungswille der Geschäftsleitung erforderlich. Objektiv ist die Lebensfähigkeit des Unternehmens erforderlich, gestützt auf ein nachvollziehbares Unternehmenskonzept und einen Finanzplan für den gesamten Prognosezeitraum.

Entscheidend ist, was geplant wird. Es geht nicht um eine Ertragsprognose, sondern um eine Zahlungsfähigkeitsprognose: Die Frage lautet nicht, ob das Unternehmen in zwölf Monaten Gewinn erwirtschaftet, sondern ob es in diesem Zeitraum durchgehend in der Lage sein wird, seine fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen. Der Standard IDW S 11 des Instituts der Wirtschaftsprüfer, dessen Neufassung der Hauptfachausschuss am 20. Mai 2024 verabschiedet hat, folgt dieser Linie und trägt der Rechtsprechung Rechnung, die die Beurteilung anhand einer Liquiditätsplanung zulässt.

Der Maßstab ist die überwiegende Wahrscheinlichkeit, also mehr als fünfzig Prozent. Das klingt großzügig und ist es nicht, denn die Wahrscheinlichkeit muss für den gesamten Zeitraum bestehen und auf einer Planung beruhen, die Annahmen offenlegt. Eine Planung, die sich auf einen einzigen erwarteten Großauftrag stützt, ist keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, sondern eine Hoffnung mit Zahlen.

Was die Prognose nicht ist

Sie ist keine Absichtserklärung, kein Beschluss der Gesellschafterversammlung und kein Beratergutachten, das in der Schublade liegt. Sie ist eine fortlaufend zu aktualisierende Planung. Ändert sich eine tragende Annahme, etwa weil eine Kreditlinie gekündigt oder ein Rahmenvertrag nicht verlängert wird, ist die Prognose neu zu stellen, und zwar sofort, nicht zum nächsten Quartalsende.

6. Die Sechs-Wochen-Frist und was sie voraussetzt

Ist die Überschuldung eingetreten, verpflichtet § 15a Absatz 1 der Insolvenzordnung die Mitglieder des Vertretungsorgans, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung, einen Insolvenzantrag zu stellen. Bei Zahlungsunfähigkeit beträgt die Frist drei Wochen.

Das Wort "spätestens" wird regelmäßig als "frühestens nach sechs Wochen" gelesen, und das ist der teuerste Lesefehler des deutschen Insolvenzrechts. Es handelt sich um eine Höchstfrist. Der Antrag ist ohne schuldhaftes Zögern zu stellen; die Frist darf nur ausgeschöpft werden, solange ernsthafte und aussichtsreiche Sanierungsbemühungen laufen. Steht fest, dass die Sanierung nicht gelingt, ist sofort zu handeln, auch wenn die sechs Wochen noch nicht verstrichen sind.

Die Verletzung dieser Pflicht ist strafbar. § 15a Absatz 4 der Insolvenzordnung stellt die vorsätzliche Insolvenzverschleppung unter Strafe, mit einem Rahmen bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe; nach Absatz 5 genügt für die Strafbarkeit auch Fahrlässigkeit, dann mit einem Rahmen bis zu einem Jahr.

Der Beginn der Frist ist objektiv

Die Frist beginnt mit dem objektiven Eintritt der Überschuldung, nicht mit ihrer Feststellung und nicht mit der Kenntnis des Geschäftsführers. Wer die Prüfung unterlässt, verlängert die Frist nicht, sondern verkürzt seinen Handlungsspielraum, weil er den Fristbeginn erst rückblickend erfährt, dann aber aus der Perspektive eines Sachverständigen im Haftungs- oder Strafverfahren.

7. Was daneben und danach droht

Ab Eintritt der Überschuldung greift das Zahlungsverbot des § 15b der Insolvenzordnung. Zahlungen, die nach diesem Zeitpunkt geleistet werden und nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, muss der Geschäftsführer der Gesellschaft erstatten, und zwar persönlich und ohne Rücksicht darauf, ob das Geld ihm zugutegekommen ist.

Hinzu tritt die Außenhaftung. § 15a der Insolvenzordnung ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Altgläubiger, deren Forderung vor Insolvenzreife entstanden ist, können den Quotenschaden verlangen; Neugläubiger, die erst danach kontrahiert haben, können den vollen Vertrauensschaden geltend machen. Das ist der Grund, warum die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs in der Krise wirtschaftlich schnell existenzbedrohend wird.

Wie weit diese Haftung reicht, zeigt eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Juli 2024 (Aktenzeichen II ZR 206/22): Ein ausgeschiedener Geschäftsführer haftet auch für Neugläubigerschäden, die erst nach seinem Amtsende entstehen, wenn er zuvor pflichtwidrig keinen Antrag gestellt hat und die geschaffene Gefahrenlage bei seinem Ausscheiden fortbestand. Die Amtsniederlegung beendet die Haftung für das nicht Getane nicht.

Die Nebenfolge, die den Beruf betrifft

Wer wegen Insolvenzverschleppung oder wegen eines Bankrottdelikts rechtskräftig verurteilt wird, kann nach § 6 Absatz 2 des GmbH-Gesetzes fünf Jahre lang nicht Geschäftsführer einer GmbH sein. Bei diesen insolvenzbezogenen Delikten kommt es, anders als etwa beim Betrug, nicht auf ein Mindeststrafmaß an; auch eine Verurteilung durch Strafbefehl genügt.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Der erste Schritt ist die Feststellung, ob überhaupt ein Prüfungsanlass besteht und auf welchen Stichtag zu prüfen ist. Der zweite ist die Aufstellung des Überschuldungsstatus mit den zutreffenden Ansätzen, und der dritte die Frage, ob die vorhandene Planung die Anforderungen an eine Fortbestehensprognose erfüllt oder ob sie im Haftungsprozess als bloße Absichtserklärung eingeordnet würde.

Damit verbunden ist eine Frage, die der Geschäftsführer nicht allein beantworten kann: Wer trägt die Prüfung fachlich? Der Bundesgerichtshof verlangt mit Urteil vom 27. März 2012 (Aktenzeichen II ZR 171/10), dass der Geschäftsführer eingeholten fachkundigen Rat einer eigenen Plausibilitätskontrolle unterzieht; die bloße Beauftragung eines Beraters entlastet nicht. Und er verlangt mit Urteil vom 26. Januar 2016 (Aktenzeichen II ZR 394/13), dass sich der Geschäftsführer stets über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft vergewissert. Beides zusammen ist eine Dauerpflicht, keine Reaktion auf ein Ereignis.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich sichte die vorhandenen Zahlen, ordne ein, ob ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist, prüfe die Ansätze auf der Aktiv- und der Passivseite und bewerte, ob Rangrücktritte und Zusagen Dritter rechtlich tragen. Anschließend prüfe ich die vorhandene Planung an den Anforderungen der Rechtsprechung und kläre, ab welchem Stichtag die Frist des § 15a der Insolvenzordnung läuft. Welche Schritte in welcher Reihenfolge sinnvoll sind und ob eine Sanierung außerhalb des Verfahrens noch trägt, hängt vom Einzelfall ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.