Mindestlohn unterschritten: Was Arbeitgebern jetzt droht

Einleitung

Wer den Mindestlohn unterschreitet, rechnet mit einer Nachzahlung an den betroffenen Mitarbeiter. Das ist die harmloseste Folge und in aller Regel die kleinste Zahl auf der Rechnung. Die eigentliche Belastung entsteht auf drei anderen Ebenen, die unabhängig voneinander laufen: dem Bußgeldverfahren nach dem Mindestlohngesetz, der Beitragsnachforderung der Sozialversicherung und dem Strafverfahren wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt.

Als Rechtsanwalt mit Schwerpunkten im Arbeits- und im Wirtschaftsstrafrecht sehe ich in Essen und im Ruhrgebiet regelmäßig, dass diese drei Ebenen erst dann als Zusammenhang erkannt werden, wenn zwei davon bereits laufen. Dieser Beitrag erklärt, wie hoch der Mindestlohn derzeit ist, welche Beträge im Bußgeldverfahren im Raum stehen, warum die Sozialversicherung anders rechnet als das Lohnkonto, wann daraus eine Straftat wird und welche Nebenfolgen ein Unternehmen dauerhaft aus dem öffentlichen Auftragswesen entfernen können.

1. Die aktuelle Höhe und ihre Rechtsgrundlage

Der gesetzliche Mindestlohn beträgt seit dem 1. Januar 2026 13,90 Euro brutto je Zeitstunde. Zum 1. Januar 2027 steigt er auf 14,60 Euro. Grundlage ist der Beschluss der Mindestlohnkommission vom 27. Juni 2025, den die Bundesregierung mit der Fünften Mindestlohnanpassungsverordnung vom 5. November 2025 (verkündet im Bundesgesetzblatt 2025 Teil I Nummer 268) umgesetzt hat.

Diese Erhöhung in zwei Stufen ist der stärkste Anstieg seit der Einführung des Mindestlohns und hat eine Nebenwirkung, die in der Praxis unterschätzt wird: Vergütungsmodelle, die 2024 noch komfortabel über der Grenze lagen, unterschreiten sie 2026 bei gleichbleibendem Stundenvolumen. Betroffen sind vor allem Pauschalvergütungen, bei denen die tatsächlich geleisteten Stunden nicht sauber erfasst werden.

Der Anspruch selbst ist nach § 3 des Mindestlohngesetzes unabdingbar. Vereinbarungen, die ihn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken, sind insoweit unwirksam; auf einen Verzicht kann sich der Arbeitgeber nur im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs berufen. Ausschlussfristen greifen auf den gesetzlichen Mindestlohnanspruch nicht durch.

Der europäische Rahmen hat sich verschoben

Die Richtlinie (EU) 2022/2041 über angemessene Mindestlöhne war Gegenstand einer Nichtigkeitsklage Dänemarks. Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 11. November 2025 (Rechtssache C-19/23) Artikel 5 Absatz 2 der Richtlinie vollständig sowie Teile von Artikel 5 Absatz 1 und 3 für nichtig erklärt, weil sie unmittelbar in die Festsetzung der Lohnhöhe eingreifen und damit die Kompetenzgrenze des Artikels 153 Absatz 5 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union überschreiten. Die übrigen Vorgaben der Richtlinie bleiben wirksam. Für die Höhe des deutschen Mindestlohns ändert das unmittelbar nichts.

2. Das Bußgeld nach § 21 MiLoG

§ 20 des Mindestlohngesetzes verpflichtet Arbeitgeber mit Sitz im In- und im Ausland, im Inland beschäftigten Arbeitnehmern mindestens den Mindestlohn zum Fälligkeitszeitpunkt zu zahlen. Der Verstoß ist eine Ordnungswidrigkeit nach § 21 des Mindestlohngesetzes, und der Bußgeldrahmen ist gestaffelt.

Für die Nichtzahlung oder die nicht rechtzeitige Zahlung des Mindestlohns beträgt der Rahmen bis zu 500.000 Euro. Verstöße gegen die Aufzeichnungspflichten des § 17 des Mindestlohngesetzes werden mit bis zu 50.000 Euro geahndet, die übrigen Tatbestände, etwa das Nichtdulden von Prüfungen oder die Nichtvorlage von Unterlagen, mit bis zu 30.000 Euro. Diese Beträge sind Höchstrahmen, nicht Regelbeträge; die Bemessung erfolgt nach der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und dem Vorwurf, wobei die durch die Unterschreitung erzielte wirtschaftliche Ersparnis abgeschöpft werden soll.

Erfasst ist auch der Auftraggeber. § 21 Absatz 2 des Mindestlohngesetzes stellt es unter Bußgeld, Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang von einem Unternehmer ausführen zu lassen, von dem der Auftraggeber weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser den Mindestlohn nicht zahlt. Die Kette endet damit nicht beim unmittelbaren Arbeitgeber.

Die Verjährung läuft später an, als man denkt

Für die Ordnungswidrigkeit gilt eine dreijährige Verfolgungsverjährung. Sie beginnt mit der Beendigung der Handlung, und weil die Nichtzahlung ein Unterlassen ist, beginnt die Frist erst, wenn die Zahlungspflicht entfällt. Das Oberlandesgericht Brandenburg hat mit Beschluss vom 8. Dezember 2021 (Aktenzeichen 1 OLG 53 Ss-OWi 255/21) klargestellt, dass die für § 266a des Strafgesetzbuchs entwickelte Rechtsprechung wegen des unterschiedlichen Schutzzwecks nicht ohne Weiteres auf die Ordnungswidrigkeit übertragbar ist.

3. Warum die Sozialversicherung anders rechnet

Der teuerste Teil des Vorgangs entsteht nicht im Bußgeldverfahren, sondern bei der Rentenversicherung. Im Beitragsrecht gilt das Entstehungsprinzip: Beiträge werden auf das geschuldete, nicht auf das tatsächlich ausgezahlte Arbeitsentgelt erhoben. Wer 11 Euro zahlt, wo 13,90 Euro geschuldet sind, hat Beiträge auf die Differenz vorenthalten, auch wenn diese Differenz nie ausgezahlt wurde und arbeitsrechtlich vielleicht nie geltend gemacht wird.

Verschärfend wirkt § 14 Absatz 2 Satz 2 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch. Bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen gilt der gezahlte Lohn als Nettoarbeitsentgelt; die Beiträge werden also auf ein hochgerechnetes Bruttoentgelt erhoben. Das Bundessozialgericht hat mit Urteil vom 9. November 2011 (Aktenzeichen B 12 R 18/09 R) entschieden, dass dies objektiv eine Pflichtverletzung mit Bezug zur Beschäftigung und subjektiv mindestens bedingten Vorsatz des Arbeitgebers voraussetzt. Wo diese Schwelle überschritten ist, vervielfacht sich die Nachforderung.

Denselben Mechanismus kennen Unternehmen aus der Scheinselbständigkeit: Auch dort wird nachträglich ein Beschäftigungsverhältnis angenommen und rückwirkend verbeitragt. Wie eng die Grenzen sind, zeigt eine Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 13. November 2025 (Aktenzeichen B 12 BA 8/24 R): Der Mindestlohnanspruch kann nur durch Geldzahlung erfüllt werden, nicht durch Sachleistungen. Die Überlassung eines Firmenwagens zur privaten Nutzung ersetzt fehlendes Entgelt nicht, mit der Folge, dass die Beitragsnachforderung Bestand hatte.

Vier Jahre oder dreißig Jahre

Nach § 25 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch verjähren Beitragsansprüche in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres der Fälligkeit. Bei vorsätzlich vorenthaltenen Beiträgen beträgt die Frist dreißig Jahre. Die Frage des Vorsatzes entscheidet damit nicht nur über die Strafbarkeit, sondern über den Zeitraum, für den überhaupt nachgefordert werden kann, und sie ist der Punkt, an dem beitragsrechtliches und strafrechtliches Verfahren ineinandergreifen.

4. Wann daraus eine Straftat wird

Weil die Beiträge auf den geschuldeten Mindestlohn zu berechnen sind, führt die bewusste Unterschreitung geradewegs in den Tatbestand des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt nach § 266a des Strafgesetzbuchs. Vorenthalten werden die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung, und zwar unabhängig davon, ob der Betrieb zahlungsfähig war. Der Strafrahmen reicht bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe; in besonders schweren Fällen, etwa beim Vorenthalten in großem Ausmaß oder bei Verwendung gefälschter Belege, beträgt er sechs Monate bis zu zehn Jahren.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 23. März 2022 (Aktenzeichen 1 StR 511/21) bestätigt, dass der gesetzliche Mindestlohn die Untergrenze bildet, die der Tatrichter bei der Schätzung des Beitragsschadens zugrunde zu legen hat. Damit ist die Schadensberechnung im Strafverfahren an dieselbe Größe gebunden, die auch das Beitragsverfahren bestimmt.

Regelmäßig tritt die Lohnsteuer hinzu. Wird auf die tatsächlich geschuldete Vergütung keine Lohnsteuer angemeldet und abgeführt, steht der Vorwurf der Steuerhinterziehung im Raum. Hier gilt allerdings nicht das Entstehungs-, sondern das Zuflussprinzip, so dass sich die steuerliche und die beitragsrechtliche Bemessungsgrundlage unterscheiden können.

Der Vorwurf trifft die Person, nicht die Firma

Adressat des § 266a des Strafgesetzbuchs ist der Arbeitgeber, bei einer Gesellschaft also das vertretungsberechtigte Organ persönlich. Wer die Lohnabrechnung delegiert hat, ist damit nicht aus der Verantwortung; es bleibt die Pflicht zur Auswahl, Anweisung und Überwachung, deren Verletzung als Aufsichtspflichtverletzung zusätzlich bußgeldbewehrt ist.

5. Die Aufzeichnungspflicht als eigentlicher Hebel

Wer den Mindestlohn zahlt, aber die Stunden nicht dokumentiert, hat im Prüfungsverfahren dasselbe Problem wie derjenige, der zu wenig gezahlt hat. § 17 des Mindestlohngesetzes verlangt für die in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereiche sowie für geringfügig Beschäftigte, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und die Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre aufzubewahren.

Zu diesen Bereichen gehören unter anderem das Baugewerbe, das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe, das Personenbeförderungsgewerbe, das Speditions-, Transport- und Logistikgewerbe, das Schaustellergewerbe, die Forstwirtschaft, das Gebäudereinigungsgewerbe, der Auf- und Abbau von Messen und die Fleischwirtschaft. Erleichterungen für Beschäftigte mit hohem verstetigtem Monatsentgelt regelt die Mindestlohndokumentationspflichtenverordnung; ihre Schwellenwerte werden regelmäßig an die Mindestlohnentwicklung angepasst.

Fehlen die Aufzeichnungen, wird geschätzt. Und geschätzt wird zu Lasten desjenigen, der die Dokumentation schuldet. Aus einer bloßen Formalie wird auf diese Weise die Grundlage einer sechsstelligen Nachforderung, ohne dass die Behörde eine einzige Unterschreitung im Einzelnen nachweisen müsste.

Seit dem 1. Januar 2026 auch elektronisch

Das Gesetz zur Modernisierung der Schwarzarbeitsbekämpfung, vom Bundestag am 13. November 2025 beschlossen und zum 1. Januar 2026 in Kraft getreten, hat der Finanzkontrolle Schwarzarbeit den elektronischen Zugriff auf Zeiterfassungs- und Buchhaltungssysteme eröffnet und mit dem neuen § 9 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes einen eigenen Straftatbestand für das gewerbs- oder bandenmäßige Ausstellen unrichtiger Belege geschaffen. Die Prüfung beginnt damit nicht mehr am Aktenordner.

6. Die Haftung für Subunternehmer

§ 13 des Mindestlohngesetzes verweist auf § 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und begründet damit eine verschuldensunabhängige Bürgenhaftung: Der Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für dessen Mindestlohnverpflichtungen und für die seiner Nachunternehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Der Arbeitnehmer des Subunternehmers kann also unmittelbar den Auftraggeber in Anspruch nehmen.

Das Bundesarbeitsgericht hat diese Haftung mit Urteil vom 13. Mai 2020 (Aktenzeichen 5 AZR 241/18) begrenzt. Erfasst ist nur der Unternehmer, der zur Erfüllung eigener Verpflichtungen Dritte einschaltet; der bloße Bauherr, der ein Gebäude zur eigenen Vermietung errichten lässt, haftet nicht. Ob § 13 des Mindestlohngesetzes über diese für § 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes entwickelte Einschränkung hinausreicht, ist in der Literatur umstritten.

Für die Praxis bedeutet das: Die Haftung ist auf das Nettoentgelt beschränkt, sie erfasst aber die gesamte Nachunternehmerkette, und sie greift ohne Rücksicht darauf, ob der Auftraggeber von der Unterschreitung wusste. Wer in Branchen mit tiefen Nachunternehmerketten arbeitet, trägt dieses Risiko strukturell.

Was mindestlohnwirksam ist und was nicht

Ob die Grenze eingehalten ist, entscheidet sich an der Frage, welche Entgeltbestandteile angerechnet werden dürfen. Anrechenbar sind grundsätzlich Zahlungen, die im Austausch für die vertragliche Arbeitsleistung im Fälligkeitsmonat erbracht werden und dem Arbeitnehmer endgültig verbleiben, etwa Leistungsprämien oder anteilig monatlich gezahlte Sonderzahlungen. Nicht anrechenbar sind Aufwendungsersatz, echtes Urlaubsgeld, stichtagsgebundene Sonderzahlungen und, wie die genannte Entscheidung aus dem Jahr 2025 zeigt, Sachbezüge.

7. Die Nebenfolgen, die länger wirken als das Bußgeld

Nach § 19 des Mindestlohngesetzes können Unternehmen von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden, wenn gegen sie wegen eines Verstoßes nach § 21 des Mindestlohngesetzes eine Geldbuße von mindestens 2.500 Euro festgesetzt wurde. Diese Schwelle ist niedrig, und sie ist bei einer Unterschreitung über mehrere Monate und mehrere Beschäftigte praktisch immer überschritten.

Parallel greift das Wettbewerbsregistergesetz. Ordnungswidrigkeiten nach § 21 des Mindestlohngesetzes werden ab derselben Schwelle von 2.500 Euro in das Wettbewerbsregister eingetragen. Die Eintragung wird bei Bußgeldentscheidungen spätestens nach drei Jahren gelöscht, bei Straftaten spätestens nach fünf Jahren; eine vorzeitige Löschung im Wege der Selbstreinigung nach § 8 des Wettbewerbsregistergesetzes setzt Schadensausgleich, Aufklärungsbeitrag und konkrete organisatorische Maßnahmen voraus.

Die dritte Ebene ist das Gewerberecht. Wiederholte oder gewichtige Verstöße können die gewerberechtliche Zuverlässigkeit in Frage stellen und im Extremfall zur Untersagung des Gewerbes führen. Für Unternehmen, deren Umsatz wesentlich von öffentlichen Auftraggebern abhängt, ist die Vergabesperre wirtschaftlich regelmäßig einschneidender als jede Geldbuße.

Drei Verfahren, ein Sachverhalt

Bußgeldbehörde, Rentenversicherung und Staatsanwaltschaft bewerten denselben Vorgang nach unterschiedlichen Maßstäben, stützen sich aber auf dieselben Unterlagen. Was im Anhörungsbogen des Zolls erklärt wird, steht kurz darauf in der Akte der Staatsanwaltschaft. Wer die drei Verfahren getrennt betrachtet, verliert regelmäßig in dem Verfahren, das er zuerst für erledigt hielt.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Der Ausgangspunkt ist die saubere Trennung der Ebenen: Welche Forderung ist arbeitsrechtlich begründet, welcher Beitrag ist beitragsrechtlich geschuldet, welcher Vorwurf wird strafrechtlich erhoben. Diese drei Fragen haben unterschiedliche Voraussetzungen, unterschiedliche Verjährungsfristen und unterschiedliche Beweismaßstäbe, und sie lassen sich nicht mit einer einheitlichen Erklärung beantworten.

Der zweite Schritt ist die Prüfung der Bemessungsgrundlage. Wie viele Stunden sind tatsächlich geleistet worden, welche Entgeltbestandteile sind mindestlohnwirksam, auf welche Schätzung stützt sich die Behörde und woraus leitet sie den Vorsatz ab, von dem die dreißigjährige Verjährung und die Anwendung der Nettolohnfiktion abhängen. An dieser Stelle entscheidet sich die Höhe.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich sichte die Prüfungsunterlagen und den Beitragsbescheid, prüfe die Schätzungsgrundlage und die Vorsatzfeststellung, ordne die Ebenen auseinander und stimme das beitragsrechtliche Vorgehen mit der strafrechtlichen Lage ab, damit nicht in einem Verfahren eingeräumt wird, was im anderen den Vorwurf trägt. Welche Erklärung wann und gegenüber welcher Behörde abgegeben wird, hängt vom Prüfungsstand ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.