Absprache bei der Ausschreibung: § 298 StGB

Einleitung

Wer wissen will, was eine Absprache bei einer Ausschreibung kostet, stößt zuerst auf das Kartellbußgeld und auf eine beeindruckende Zahl: bis zu zehn Prozent des Gesamtumsatzes. Fast immer übersehen wird dabei, dass parallel ein Strafverfahren gegen die handelnden Personen läuft, und dass dieses Strafverfahren weder einen Schaden noch einen erteilten Zuschlag voraussetzt.

Als Rechtsanwalt mit den Schwerpunkten Wirtschaftsstraf- und Insolvenzrecht erlebe ich in Essen und im Ruhrgebiet regelmäßig, wie aus einem Telefonat unter Wettbewerbern ein Vorgang wird, der ein Unternehmen und seine Leitung gleichzeitig an mehreren Stellen trifft. Dieser Beitrag ordnet ein, was § 298 des Strafgesetzbuchs verbietet, warum die Tat schon mit der Abgabe des Angebots vollendet ist, was die tätige Reue leistet und wie sich Kartellbuße, Einziehung, Vergabeausschluss und Strafe zueinander verhalten.

1. Was das Gesetz bei einer Ausschreibung verbietet

Nach § 298 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs macht sich strafbar, wer bei einer Ausschreibung über Waren oder Dienstleistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Der Strafrahmen reicht von der Geldstrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe.

Der Wortlaut unterscheidet nicht danach, ob der Veranstalter eine Behörde oder ein privates Unternehmen ist. § 298 Absatz 2 des Strafgesetzbuchs stellt der Ausschreibung außerdem die freihändige Vergabe eines Auftrages nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb gleich.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 17. Oktober 2013 (Aktenzeichen 3 StR 167/13) entschieden, dass auch beschränkte Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber erfasst werden, unabhängig davon, ob ihnen ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausgegangen ist. Gerade der kleine, überschaubare Bieterkreis ist für Absprachen besonders anfällig.

Was eine Absprache ist

Eine Absprache ist jede Verständigung darüber, wer den Auftrag erhalten soll und wie sich die übrigen Bieter verhalten. Das typische Muster ist das Schutzangebot: Ein Unternehmen soll den Zuschlag bekommen, die anderen reichen bewusst zu teure oder unbrauchbare Angebote ein, damit das Feld gefüllt aussieht. Ebenso erfasst sind Gebietsaufteilungen, Rotationen über mehrere Vergaben hinweg und Ausgleichszahlungen an den unterlegenen Wettbewerber.

Rechtswidrig ist die Absprache, wenn sie gegen das Kartellverbot des § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt. Eine offengelegte Bietergemeinschaft, die dem Auftraggeber bekannt ist und den Wettbewerb nicht beschränkt, fällt nicht darunter.

2. Vollendet ist die Tat mit der Abgabe des Angebots

Der wichtigste Satz dieses Beitrags lautet: Es kommt nicht darauf an, ob jemand einen Schaden erlitten hat. § 298 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs verlangt weder einen Vermögensschaden noch den Zuschlag noch die Ausführung des Auftrags. Strafbar ist die Abgabe des Angebots. Sobald es beim Veranstalter eingeht und im Verfahren berücksichtigt werden kann, ist die Tat vollendet.

Das ergibt sich schon aus dem Aufbau der Vorschrift. § 298 Absatz 3 Satz 1 des Strafgesetzbuchs ordnet Straflosigkeit für denjenigen an, der freiwillig verhindert, dass der Veranstalter das Angebot annimmt. Diese Regelung wäre überflüssig, wenn die Tat erst mit der Annahme vollendet wäre. Geschützt wird der Wettbewerb als solcher, nicht erst das Vermögen des Auftraggebers.

Der Einwand, der Auftraggeber habe am Ende einen marktgerechten Preis gezahlt oder der Auftrag sei ohnehin an ein anderes Unternehmen gegangen, entlastet deshalb nicht. Er kann die Strafzumessung beeinflussen, beseitigt die Strafbarkeit aber nicht.

Die Verjährung

Weil die Höchststrafe fünf Jahre beträgt, verjährt die Verfolgung nach § 78 Absatz 3 Nummer 4 des Strafgesetzbuchs in fünf Jahren. Gerechnet wird nach § 78a Satz 1 des Strafgesetzbuchs ab Beendigung der Tat, nicht ab dem Tag des Gesprächs. Wer meint, ein zurückliegender Vorgang sei erledigt, sollte deshalb den Beendigungszeitpunkt klären lassen.

3. Wer sich strafbar macht

Strafbar macht sich nicht nur, wer den Auftrag erhält. Strafbar ist jeder Bieter, der ein Angebot abgibt, das auf der Absprache beruht. Das Unternehmen, das absprachegemäß bewusst zu hoch anbietet und den Auftrag gar nicht will, verwirklicht denselben Tatbestand wie der vorgesehene Gewinner. Viele Beteiligte glauben, wer nichts bekommt, habe auch nichts falsch gemacht.

Täter ist die natürliche Person, die das Angebot abgibt oder abgeben lässt, also regelmäßig der Geschäftsführer, der Vorstand, der Niederlassungsleiter oder der Kalkulator. Das Unternehmen selbst wird nicht bestraft; es trifft die Geldbuße. Wer die Absprache trifft, ohne selbst ein Angebot einzureichen, kommt als Anstifter oder Gehilfe in Betracht.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 22. Juni 2004 (Aktenzeichen 4 StR 428/03) zunächst entschieden, dass die Vorschrift nur Absprachen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen erfasst. Mit Beschluss vom 25. Juli 2012 (Aktenzeichen 2 StR 154/12) hat er das für die Zeit nach der Änderung des Kartellrechts zum 1. Juli 2005 aufgegeben: Erfasst sind seither auch Absprachen zwischen Unternehmen auf verschiedenen Marktstufen, und auch eine Person auf der Seite des Veranstalters kann Täter sein.

Die Abgrenzung zur Korruption

Von der Absprache zu unterscheiden ist die Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 des Strafgesetzbuchs. Dort geht es um den Vorteil für den Entscheider, hier um die Verabredung unter Wettbewerbern. Beides kann zusammentreffen, bleibt rechtlich aber streng getrennt.

4. Was die tätige Reue nach Absatz 3 leistet

§ 298 Absatz 3 des Strafgesetzbuchs enthält eine Ausstiegsmöglichkeit, die es in dieser Form selten gibt. Wer freiwillig verhindert, dass der Veranstalter das Angebot annimmt oder dass dieser seine Leistung erbringt, wird nicht bestraft. Wird das Angebot ohne Zutun des Beteiligten nicht angenommen oder die Leistung nicht erbracht, genügt nach Absatz 3 Satz 2, dass er sich freiwillig und ernsthaft bemüht hat, dies zu verhindern.

Freiwillig ist der Ausstieg nur, solange er aus eigenem Antrieb erfolgt. Wer erst reagiert, nachdem durchsucht wurde oder die Kartellbehörde sich gemeldet hat, kommt regelmäßig zu spät. Der praktische Weg ist die Offenlegung gegenüber dem Veranstalter oder die Rücknahme des Angebots, und zwar bevor der Zuschlag erteilt ist.

Was die tätige Reue nicht leistet

Sie wirkt nur für denjenigen, der sie erbringt, und nur für die Strafbarkeit nach § 298 des Strafgesetzbuchs. Ein daneben verwirklichter Betrug bleibt strafbar. Geldbuße, Einziehung, Vergabeausschluss und die Eintragung in das Wettbewerbsregister folgen eigenen Regeln und entfallen nicht automatisch.

5. Der Betrug daneben und der Streit um den Schaden

Neben der Absprache steht regelmäßig der Vorwurf des Betruges. Wer ein Angebot einreicht, erklärt dem Auftraggeber der Sache nach, dass es im Wettbewerb und ohne Absprache zustande gekommen ist. Zahlt der Auftraggeber deshalb mehr, als er im echten Wettbewerb gezahlt hätte, liegt ein Vermögensschaden vor, und aus dem Gefährdungsdelikt wird zusätzlich ein Betrug nach § 263 des Strafgesetzbuchs.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 11. Juli 2001 (Aktenzeichen 1 StR 576/00) entschieden, dass der Vermögensschaden beim Submissionsbetrug in der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und dem Preis besteht, der bei einer ordnungsgemäßen Ausschreibung erzielt worden wäre. Damit steht fest, worüber gestritten wird: nicht über die Absprache, sondern über einen hypothetischen Wettbewerbspreis, den niemand kennt und den ein Sachverständiger schätzen muss.

§ 263 Absatz 3 Satz 1 des Strafgesetzbuchs sieht für besonders schwere Fälle Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren vor; als Regelbeispiel genügt nach Satz 2 bereits gewerbsmäßiges Handeln oder ein Vermögensverlust großen Ausmaßes. Für die Verjährung bleibt es dennoch bei fünf Jahren, weil nach § 78 Absatz 4 des Strafgesetzbuchs Schärfungen für besonders schwere Fälle außer Betracht bleiben.

Warum die Schadensfrage trotzdem alles bestimmt

Für die Absprache selbst braucht es keinen Schaden. Für den Betrugsvorwurf, für die Höhe der Einziehung und für die Strafzumessung ist er die zentrale Größe. Deshalb entscheidet der Streit über den hypothetischen Wettbewerbspreis in der Praxis über das Gewicht des gesamten Verfahrens.

6. Kartellbuße, Verbandsgeldbuße und Einziehung

Dieselbe Absprache ist zugleich eine Ordnungswidrigkeit. Nach § 81 Absatz 1 Nummer 1 und Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen handelt ordnungswidrig, wer gegen das europäische Kartellverbot oder gegen das Kartellverbot des § 1 verstößt. Für natürliche Personen reicht der Rahmen nach § 81c Absatz 1 bis zu einer Million Euro. Für Unternehmen gilt nach § 81c Absatz 2 die bekannte Obergrenze: Die Geldbuße darf zehn Prozent des in dem der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen.

Daneben steht die Geldbuße gegen das Unternehmen nach § 30 Absatz 1 des Ordnungswidrigkeitengesetzes, die nach Absatz 2 bei einer vorsätzlichen Straftat einer Leitungsperson bis zu zehn Millionen Euro betragen kann. Setzt die Behörde an der Organisation an, kommt die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 des Ordnungswidrigkeitengesetzes hinzu, die nach dessen Absatz 3 Satz 1 mit bis zu einer Million Euro bedroht ist, weil die zugrunde liegende Pflichtverletzung hier mit Strafe bedroht ist, und die keine eigene Beteiligung an der Absprache voraussetzt.

Das Bruttoprinzip bei der Einziehung

Unabhängig von Strafe und Buße ordnet das Gericht nach § 73 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs die Einziehung dessen an, was durch die Tat erlangt wurde, nach § 73b Absatz 1 des Strafgesetzbuchs auch beim Unternehmen, dem der Vorteil zugeflossen ist. Nach § 73d Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuchs bleibt außer Betracht, was für die Begehung der Tat aufgewendet wurde, es sei denn, es handelt sich um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat. Eingezogen wird deshalb im Ausgangspunkt nicht der Gewinn, sondern der Erlös aus dem Auftrag; gerade um die Reichweite dieser Rückausnahme wird bei ausgeführten Aufträgen regelmäßig gestritten. Zur Sicherung wird häufig früh ein Vermögensarrest über die Firmenkonten angeordnet, und daran scheitern Unternehmen wirtschaftlich, lange bevor ein Urteil ergeht.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 17. September 2024 (Aktenzeichen KRB 101/23) für das Kartellbußgeldverfahren entschieden, dass die Verfolgungsverjährung bei Submissionsabsprachen nicht vor der vollständigen Abwicklung des Vertrages beginnt, also regelmäßig erst mit der Schlussrechnung. Alte Vorgänge sind damit länger verfolgbar, als es die Fristlänge nahelegt.

7. Vergabeausschluss, Wettbewerbsregister und Kronzeugenprogramm

Der Ausschluss aus künftigen Vergaben ist für viele Unternehmen die härteste Folge. Die Absprache bei der Ausschreibung zählt allerdings nicht zu den Straftaten, die nach § 123 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zwingend zum Ausschluss führen. Einschlägig ist § 124 Absatz 1 Nummer 4: Der Auftraggeber kann ein Unternehmen ausschließen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es mit anderen Unternehmen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen getroffen hat. Nach § 126 Nummer 2 darf ein solcher Ausschluss höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis dauern.

Sichtbar wird der Vorgang über das Wettbewerbsregister. Nach § 2 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe e des Wettbewerbsregistergesetzes werden rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen und Strafbefehle wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen eingetragen. Öffentliche Auftraggeber müssen das Register nach § 6 Absatz 1 vor dem Zuschlag abfragen, sobald der geschätzte Auftragswert 50 000 Euro ohne Umsatzsteuer erreicht. Gelöscht wird die Eintragung nach § 7 Absatz 1 Satz 3 des Wettbewerbsregistergesetzes spätestens drei Jahre nach Unanfechtbarkeit der Entscheidung; für andere Katalogtaten gilt nach Satz 1 eine Frist von fünf Jahren.

Vorzeitig gelöscht wird die Eintragung nur auf Antrag nach § 8 des Wettbewerbsregistergesetzes, wenn das Unternehmen die Selbstreinigung nach § 125 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nachweist. Verlangt werden drei Dinge zugleich: der Ausgleich des verursachten Schadens, die umfassende Aufklärung durch aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem Auftraggeber sowie konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen gegen eine Wiederholung. Die dritte Voraussetzung bedeutet meist, dass sich das Unternehmen von den beteiligten Personen trennt.

Warum der Kronzeugenantrag das Strafverfahren nicht abwendet

Das Kronzeugenprogramm der §§ 81h ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist ein Instrument des Bußgeldrechts. Nach § 81h Absatz 1 kann die Kartellbehörde die Geldbuße erlassen oder ermäßigen; nach § 81k Absatz 1 wird sie demjenigen erlassen, der als Erster Beweismittel vorlegt, die der Behörde erstmals einen Durchsuchungsbeschluss ermöglichen, und der zugleich die allgemeinen Voraussetzungen des § 81j des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erfüllt. Nach § 81i Absatz 2 wirkt der Antrag eines Unternehmens auch für dessen Organmitglieder und Mitarbeiter.

Diese Wirkung endet an der Grenze des Bußgeldrechts. Über die Strafbarkeit nach § 298 des Strafgesetzbuchs entscheidet die Staatsanwaltschaft, und die Kartellbehörde kann ihr nichts erlassen. Der Antrag liefert im Gegenteil eine von den Beteiligten selbst verfasste Sachverhaltsdarstellung, die sich später nicht zurücknehmen lässt.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Der erste Punkt ist die Frage, ob überhaupt eine Absprache im Rechtssinne vorliegt. Zwischen einer zulässigen Bietergemeinschaft, einer Anfrage nach freien Kapazitäten und einer Verständigung über den Zuschlag verlaufen schmale Grenzen, und die Akte besteht am Anfang meist aus wenigen Nachrichten und einer Aussage. Wird das Ermittlungsverfahren gegen den Geschäftsführer eingeleitet, entscheidet sich in den ersten Wochen, welche Richtung es nimmt.

Der zweite Punkt ist die Reihenfolge. Kartellverfahren, Strafverfahren, Einziehung, Vergabeverfahren und Ersatzforderungen laufen nebeneinander, und jede Erklärung wirkt in allen Verfahren zugleich. Kronzeugenantrag, Selbstreinigung und Einlassung im Strafverfahren müssen aufeinander abgestimmt sein, sonst hebt das eine das andere auf.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich prüfe den Vorwurf anhand der Akte, ordne die Verfahren gegen Personen und gegen das Unternehmen zueinander, bewerte die Voraussetzungen der tätigen Reue und der Selbstreinigung und vertrete Sie gegenüber Staatsanwaltschaft, Kartellbehörde und Auftraggeber. Welche Erklärung wann und in welchem Verfahren zuerst abgegeben wird, hängt vom Akteninhalt ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.