Aufsichtsrat und Beirat: Haftung für unterlassene Überwachung

Einleitung

Das Amt im Aufsichtsrat oder Beirat eines mittelständischen Unternehmens gilt als Ehrenamt mit Repräsentationswert: drei Sitzungen im Jahr, ein Protokoll, eine überschaubare Vergütung. Genau diese Vorstellung ist der Grund, warum aus einem stillen Gremium in der Krise ein Kreis von Anspruchsgegnern wird. Wer überwachen soll, haftet nicht dafür, dass er etwas Falsches getan hat, sondern dafür, dass er nichts getan hat.

Als Rechtsanwalt mit den Schwerpunkten Wirtschaftsstraf- und Insolvenzrecht erlebe ich in Essen regelmäßig, wie das endet: Der Insolvenzverwalter liest die Protokolle der letzten Jahre, und dort steht über Monate nichts als der Satz, der Bericht der Geschäftsführung sei zur Kenntnis genommen worden. Dieser Beitrag ordnet ein, welche Pflichten den fakultativen Aufsichtsrat und den Beirat einer GmbH treffen und wie aus deren Verletzung erst eine Zahlungspflicht und dann ein Ermittlungsverfahren wegen Untreue wird.

1. Wer im Mittelstand überwacht und warum das selten geregelt ist

Die Aktiengesellschaft hat keine Wahl. Nach § 95 Satz 1 des Aktiengesetzes besteht der Aufsichtsrat aus drei Mitgliedern; die Satzung kann nach § 95 Satz 2 des Aktiengesetzes eine höhere Zahl festsetzen, so dass drei die gesetzliche Untergrenze ist. Nach § 111 Absatz 1 des Aktiengesetzes hat er die Geschäftsführung zu überwachen. Die GmbH braucht ein solches Organ nur, wenn die Mitbestimmungsgesetze es anordnen, insbesondere das Drittelbeteiligungsgesetz ab regelmäßig mehr als fünfhundert und das Mitbestimmungsgesetz ab regelmäßig mehr als zweitausend Arbeitnehmern. Unterhalb dieser Schwellen entsteht ein Überwachungsorgan nur, weil die Gesellschafter es wollen. Das Ergebnis heißt Aufsichtsrat, Beirat, Verwaltungsrat oder Gesellschafterausschuss, und die Bezeichnung sagt über die Rechtsstellung nichts aus.

Der Beirat, den niemand definiert hat

Der Begriff des Beirats kommt im GmbH-Gesetz nicht vor. Was ein Beirat ist und darf, ergibt sich ausschließlich aus dem Gesellschaftsvertrag und einer etwaigen Geschäftsordnung. Die Bandbreite reicht vom rein beratenden Kreis erfahrener Unternehmer bis zu einem Gremium, das Geschäftsführer bestellt und abberuft, Budgets freigibt und für einen langen Katalog von Geschäften seine Zustimmung erteilen muss.

Rechtlich sind das zwei verschiedene Sachverhalte, und welcher vorliegt, entscheidet später über alles. Wer überwacht, zustimmt und über Personal entscheidet, hat fremdes Vermögen in der Hand, und daran knüpfen die zivilrechtliche Haftung und der Untreuevorwurf gleichermaßen an. Je unklarer die Satzung ist, desto weiter wird die Pflichtenstellung im Nachhinein ausgelegt, weil sich das Gremium ausweislich der Protokolle so verhalten hat, als überwache es.

2. Die Überwachungsaufgabe und was der Gesellschaftsvertrag daraus macht

§ 111 Absatz 1 des Aktiengesetzes verpflichtet den Aufsichtsrat zur Überwachung der Geschäftsführung, § 111 Absatz 2 des Aktiengesetzes gibt ihm Einsichts- und Prüfungsrechte, § 111 Absatz 4 Satz 2 des Aktiengesetzes verlangt Zustimmungsvorbehalte für bestimmte Arten von Geschäften, und nach § 111 Absatz 6 des Aktiengesetzes können die Mitglieder ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

Für die GmbH führt der Weg über § 52 Absatz 1 des GmbH-Gesetzes. Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen, sind danach § 90 Absatz 3, Absatz 4 und Absatz 5 Satz 1 und 2, § 95 Satz 1, § 100 Absatz 1 und Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 5, § 101 Absatz 1 Satz 1, § 103 Absatz 1 Satz 1 und 2, § 105, § 107 Absatz 3 Satz 2 und 3 und Absatz 4, die §§ 110 bis 114 und § 116 des Aktiengesetzes in Verbindung mit § 93 Absatz 1 und Absatz 2 Satz 1 und 2 des Aktiengesetzes sowie § 124 Absatz 3 Satz 2 und die §§ 170, 171, 394 und 395 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden. Von § 100 des Aktiengesetzes gelten damit nur Absatz 1, Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 5; die übrigen Inhabilitätsgründe des § 100 Absatz 2 des Aktiengesetzes, insbesondere die Grenze von zehn Mandaten, gelten für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH nicht. Über die Bezugnahme auf die §§ 110 bis 114 des Aktiengesetzes gilt damit auch § 111 des Aktiengesetzes, also die Überwachungsaufgabe selbst.

Entscheidend ist der Schlusshalbsatz: Die Verweisung gilt nur, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Der fakultative Aufsichtsrat ist ein Baukasten, und jede Prüfung der Verantwortlichkeit beginnt deshalb nicht im Gesetz, sondern im Gesellschaftsvertrag.

Der blinde Fleck beim Informationsfluss

§ 52 Absatz 1 des GmbH-Gesetzes nimmt von § 90 des Aktiengesetzes nur dessen Absatz 3, Absatz 4 und Absatz 5 Satz 1 und 2 in Bezug, also im Kern das Recht, einen Bericht zu verlangen. Die Regelberichterstattung nach § 90 Absatz 1 und Absatz 2 des Aktiengesetzes über den Gang der Geschäfte und die Lage der Gesellschaft ist gerade nicht in Bezug genommen. Für den fakultativen Aufsichtsrat fehlt damit die unterjährige Regelberichterstattung. Was bleibt, ist erstens das Verlangen im Einzelfall nach § 90 Absatz 3 des Aktiengesetzes und zweitens der Jahresturnus: Über die ebenfalls in Bezug genommenen §§ 170, 171 des Aktiengesetzes sind Jahresabschluss und Lagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen, jedes Mitglied kann von den Vorlagen und Prüfungsberichten Kenntnis nehmen, und der Aufsichtsrat hat zu prüfen und schriftlich zu berichten. Eine engere Taktung muss der Gesellschaftsvertrag oder eine Geschäftsordnung anordnen; wer sie nicht anordnet und auch kein Berichtsverlangen stellt, kann sich später nicht darauf berufen, er sei nicht informiert worden.

Wie streng der Maßstab ausfällt, zeigt das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Oktober 2025 (Aktenzeichen II ZR 78/24). Für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft gilt danach: Die Berichtspflicht des Vorstands nach § 90 des Aktiengesetzes ist zwingendes Recht und besteht auch bei ruhendem Geschäftsbetrieb fort; informelle Gespräche genügen nicht; bleibt die Berichterstattung aus, muss der Aufsichtsrat förmlich auf sie hinwirken, und diese Pflicht trifft jedes einzelne Mitglied. Auf den fakultativen Aufsichtsrat und den Beirat einer GmbH lässt sich das nicht unbesehen übertragen, weil § 52 Absatz 1 des GmbH-Gesetzes gerade § 90 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes nicht in Bezug nimmt. Wer diesen Maßstab will, muss ihn in der Satzung oder einer Geschäftsordnung anordnen; wo Satzung oder gelebte Praxis eine vergleichbare Berichtsordnung vorsehen, wird man die Entscheidung aber als Maßstab heranziehen.

3. Sorgfaltsmaßstab, Business Judgment Rule und die Beweislast

Wie streng gemessen wird, steht in § 116 Satz 1 des Aktiengesetzes: Für die Sorgfaltspflicht und die Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt § 93 des Aktiengesetzes mit Ausnahme von dessen Absatz 2 Satz 3 sinngemäß. Für die GmbH gilt diese Verweisung über § 52 Absatz 1 des GmbH-Gesetzes, dort beschränkt auf § 93 Absatz 1 und Absatz 2 Satz 1 und 2 des Aktiengesetzes.

Der Maßstab des § 93 Absatz 1 Satz 1 des Aktiengesetzes ist die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, sinngemäß die eines ordentlichen und gewissenhaften Überwachers, und er ist objektiv. Wer sich darauf beruft, er sei nur wegen seiner Branchenkenntnis in das Gremium geholt worden, beschreibt keinen Entschuldigungsgrund, sondern die Pflicht, das Amt entweder auszufüllen oder niederzulegen. Nach § 93 Absatz 2 Satz 1 des Aktiengesetzes haften pflichtwidrig handelnde Mitglieder der Gesellschaft als Gesamtschuldner. Satz 2 enthält die eigentliche Falle: Ist streitig, ob die erforderliche Sorgfalt angewandt wurde, trifft die Beweislast das Organmitglied. Bewiesen wird das mit Sitzungsunterlagen, Berichten, Nachfragen, Protokollen und dokumentierten Widersprüchen. Wer nichts dokumentiert hat, hat nichts.

Warum Nichtstun keine unternehmerische Entscheidung ist

§ 93 Absatz 1 Satz 2 des Aktiengesetzes enthält die Business Judgment Rule: Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Mitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Sie gilt über § 116 Satz 1 des Aktiengesetzes auch für das Überwachungsorgan. Ohne angemessene Informationsgrundlage greift sie nicht, und wo kein Ermessen besteht, greift sie ebenfalls nicht, denn ob überwacht, ob ein Verdacht aufgeklärt und ob ein Gesetzesverstoß hingenommen wird, sind Rechtsfragen. Untätigkeit als solche ist nie eine Entscheidung im Sinne der Vorschrift. Wo es um Untreue bei einer unternehmerischen Entscheidung geht, verläuft die Grenze anders als dort, wo schlicht nichts geschehen ist.

Mitglieder dürfen sich auf Berichte der Geschäftsführung verlassen, aber nur so lange, wie keine Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten bestehen. Sobald Warnzeichen auftauchen, verdichtet sich die allgemeine Überwachung zur konkreten Nachforschungspflicht. Das ist dieselbe Struktur wie bei der Haftung des Geschäftsführers für Fehler seiner Mitarbeiter, nur eine Ebene höher.

4. Die Pflicht, Ansprüche gegen die eigene Geschäftsführung zu verfolgen

Die am meisten unterschätzte Pflicht ist nicht die Überwachung, sondern die Konsequenz aus ihr. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 21. April 1997 (Aktenzeichen II ZR 175/95, veröffentlicht in BGHZ 135, 244) in der als ARAG/Garmenbeck bekannten Entscheidung einen gestuften Vorgang vorgegeben. Der Aufsichtsrat muss den Sachverhalt aufklären und eigenverantwortlich prüfen, ob der Gesellschaft ein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch gegen ein Mitglied der Geschäftsleitung zusteht. Bejaht er das, ist er im Grundsatz zur Verfolgung verpflichtet; ausnahmsweise absehen darf er nur, wenn gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls dagegen sprechen und diese Umstände die für eine Rechtsverfolgung sprechenden Gründe überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind. Die Überwachung erstreckt sich dabei auch auf abgeschlossene Vorgänge.

Vor diesem Hintergrund ist der übliche Reflex gefährlich, die Sache im Kreise der Beteiligten intern zu regeln. Die Sorge um den eigenen Ruf und die Vermeidung unangenehmer Fragen im Gremium sind keine Belange des Gesellschaftswohls. Umstände, die das in Anspruch zu nehmende Organmitglied persönlich betreffen, darf der Aufsichtsrat nach dieser Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen berücksichtigen. Wer aus solchen Gründen nicht verfolgt, verlagert den Schaden von der Geschäftsführung auf sich selbst.

Die Verjährung, die nicht laufen will

Wie lange dieses Risiko trägt, hat der Bundesgerichtshof für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft mit Urteil vom 18. September 2018 (Aktenzeichen II ZR 152/17, veröffentlicht in BGHZ 219, 356) entschieden. Für den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH ist der Gedanke im Rahmen des § 52 Absatz 4 des GmbH-Gesetzes zu prüfen. Der Anspruch gegen ein Aufsichtsratsmitglied wegen unterlassener Anspruchsverfolgung entsteht danach nicht schon mit der Untätigkeit, sondern erst, wenn der zugrunde liegende Anspruch gegen die Geschäftsleitung nicht mehr durchgesetzt werden kann. Es entsteht eine Kettenverjährung: Die Frist gegen das Überwachungsorgan beginnt dort, wo die Frist gegen die Geschäftsleitung endet. Auf einen Interessenkonflikt oder darauf, sich selbst belasten zu müssen, kann sich das Mitglied nicht berufen. Daneben gilt für die GmbH § 52 Absatz 4 des GmbH-Gesetzes, wonach Schadensersatzansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen Verletzung ihrer Obliegenheiten in fünf Jahren verjähren.

Wer sein Amt niederlegt, ist damit nicht aus der Sache heraus, denn der Anspruch richtet sich gegen die Person und nicht gegen den Stuhl. Ist das Insolvenzverfahren eröffnet, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach § 80 Absatz 1 der Insolvenzordnung auf den Insolvenzverwalter über, und er macht Ansprüche gegen Organmitglieder als Bestandteil der Masse geltend, gestützt auf dieselben Protokolle, die im laufenden Betrieb niemand gelesen hat.

5. Von der Haftung zur Strafbarkeit: Untreue durch Unterlassen

Bis hierhin ging es um Geld. Der Schritt in das Strafrecht ist kürzer, als die meisten annehmen. § 266 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs bedroht mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt. Über § 266 Absatz 2 des Strafgesetzbuchs gelten unter anderem die Regelbeispiele des § 263 Absatz 3 des Strafgesetzbuchs entsprechend, so dass etwa bei einem Vermögensverlust großen Ausmaßes ein Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren eröffnet ist.

Der Schlüsselbegriff ist die Vermögensbetreuungspflicht. Dass sie Mitglieder eines Aufsichtsrats treffen kann, ist seit der Mannesmann-Entscheidung geklärt. Mit Urteil vom 21. Dezember 2005 (Aktenzeichen 3 StR 470/04, veröffentlicht in BGHSt 50, 331) hat der Bundesgerichtshof über nachträglich bewilligte, kompensationslose Anerkennungsprämien zugunsten von Vorstandsmitgliedern entschieden. Er hat die Vermögensbetreuungspflicht der Aufsichtsratsmitglieder aus ihrer Organstellung und aus § 116 des Aktiengesetzes hergeleitet; eine kompensationslose Zuwendung ohne Vorteil für die Gesellschaft kann danach eine treuwidrige Schädigung des anvertrauten Vermögens sein. Zugleich hat er klargestellt, dass es eines zusätzlichen Merkmals der „gravierenden“ Pflichtverletzung dort nicht bedarf, wo die verletzte gesellschaftsrechtliche Pflicht unmittelbar dem Schutz des Gesellschaftsvermögens dient; entscheidend ist, ob die Grenzen verantwortungsbewussten unternehmerischen Handelns überschritten sind.

Wer eine Vermögensbetreuungspflicht hat, verletzt sie nicht nur durch aktives Tun, sondern auch durch Untätigkeit. Nach § 13 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs ist strafbar, wer es unterlässt, einen zum Tatbestand gehörenden Erfolg abzuwenden, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung durch ein Tun entspricht; die Garantenstellung folgt hier unmittelbar aus der Vermögensbetreuungspflicht. Nach § 13 Absatz 2 des Strafgesetzbuchs kann die Strafe beim Unterlassungsdelikt zudem nach § 49 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs gemildert werden. Der praktische Fall: Ein Beirat mit Zustimmungsvorbehalten erfährt, dass der Geschäftsführer Gesellschaftsmittel über eine ihm nahestehende Gesellschaft abzieht, erörtert das, hält es im Protokoll fest und tut nichts. Wer in dieser Lage die Zustimmung nicht verweigert, die Abberufung nicht betreibt und die Gesellschafter nicht unterrichtet, obwohl er es könnte, muss sich den weiteren Vermögensabfluss zurechnen lassen.

Die entscheidende Vorfrage: Wer ist vermögensbetreuungspflichtig?

Genau hier wird die Verteidigung geführt, und genau hier zahlt sich eine saubere Satzungsgestaltung aus. Ein rein beratendes Gremium ohne Zustimmungs-, Personal- und Weisungskompetenz hat keine Herrschaft über das Vermögen der Gesellschaft und regelmäßig auch keine Vermögensbetreuungspflicht. Für sie sprechen dagegen Zustimmungsvorbehalte für wesentliche Geschäfte, die Zuständigkeit für Bestellung, Abberufung und Vergütung der Geschäftsführung sowie eigene Prüfungsrechte.

Beweismittel sind zuerst der Gesellschaftsvertrag, dann die Geschäftsordnung und danach die gelebte Praxis. Eine Satzung, die Aufgaben, Berichtswege und Zuständigkeiten präzise abgrenzt, ist deshalb das wirksamste Dokument, das ein Beiratsmitglied im Ermittlungsverfahren vorlegen kann.

6. Die Grenzen des Untreuevorwurfs nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Der Untreuetatbestand hat die unschärfsten Ränder aller Wirtschaftsstraftatbestände, und das ist dem Bundesverfassungsgericht nicht entgangen. Mit Beschluss vom 23. Juni 2010 (Aktenzeichen 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09 und 2 BvR 491/09, veröffentlicht in BVerfGE 126, 170) hat es entschieden, dass § 266 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs mit dem Bestimmtheitsgebot des Artikels 103 Absatz 2 des Grundgesetzes vereinbar ist, diese Vereinbarkeit aber an Bedingungen geknüpft.

Die erste ist das Verschleifungsverbot: Die Merkmale des Tatbestands dürfen nicht so ausgelegt werden, dass sie ineinander aufgehen; aus der Pflichtverletzung folgt nicht schon der Vermögensnachteil. Die zweite betrifft den Nachteil selbst: Er ist eigenständig zu ermitteln und der Höhe nach zu beziffern, bei einer schadensgleichen Vermögensgefährdung erforderlichenfalls unter Heranziehung anerkannter Bewertungsverfahren und sachverständiger Hilfe. Die dritte ist die restriktive Auslegung der Pflichtverletzung.

Für die Untreue durch Unterlassen wirkt das besonders scharf. Hinzu tritt die allgemeine Regel des unechten Unterlassungsdelikts: Wer einem Mitglied vorwirft, es habe nicht eingegriffen, muss beweisen, dass ein pflichtgemäßes Eingreifen den Schaden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte. Ein einzelnes Mitglied eines Kollegialorgans kann aber nur einen Antrag stellen, seine Zustimmung verweigern oder die Gesellschafter informieren; ob eine Mehrheit ihm gefolgt wäre, ist eine weitere Frage. Hinzu kommt, dass § 266 des Strafgesetzbuchs nur vorsätzlich zu begehen ist und die bloße Nachlässigkeit eines schlecht vorbereiteten Gremiums den Vorsatz nicht trägt.

Warum die Verfahren häufig an anderer Stelle enden

Ermittlungsverfahren gegen Mitglieder von Überwachungsorganen enden deshalb seltener mit einer Anklage wegen Untreue, als der Aktenumfang vermuten lässt. Ein naheliegender Ausweg ist die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 des Ordnungswidrigkeitengesetzes, die allerdings den Inhaber des Betriebes und die ihm gleichgestellten Leitungspersonen trifft; ein Überwachungsorgan gehört dazu nur, wenn es Aufgaben der Betriebsleitung tatsächlich übernommen hat. Für das betroffene Mitglied ist das nur ein halber Trost: Das Strafverfahren mag enden, die zivilrechtliche Inanspruchnahme bleibt unberührt und ist wegen der Beweislastumkehr des § 93 Absatz 2 Satz 2 des Aktiengesetzes oft der schwierigere Teil.

7. Die Krise: Insolvenzreife, verbotene Zahlungen und Sozialabgaben

In der Krise verschiebt sich die Pflichtenlage. Die Antragspflicht trifft das Überwachungsorgan zunächst nicht: Nach § 15a Absatz 1 Satz 1 der Insolvenzordnung haben die Mitglieder des Vertretungsorgans und die Abwickler bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. § 15a Absatz 3 der Insolvenzordnung erweitert die Pflicht bei Führungslosigkeit, und zwar bei der GmbH auf jeden Gesellschafter und bei der Aktiengesellschaft sowie der Genossenschaft auf jedes Mitglied des Aufsichtsrats, es sei denn, die betreffende Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder von der Führungslosigkeit keine Kenntnis. Für den fakultativen Aufsichtsrat und den Beirat einer GmbH heißt das: kein eigener Antrag, auch nicht bei Führungslosigkeit. Ebenso wenig ist das Gremium Adressat des Zahlungsverbots, denn § 15b Absatz 1 Satz 1 der Insolvenzordnung richtet sich allein an die nach § 15a Absatz 1 Satz 1 der Insolvenzordnung antragspflichtigen Mitglieder des Vertretungsorgans und die Abwickler; sie sind es auch, die nach § 15b Absatz 4 der Insolvenzordnung zur Erstattung verpflichtet sind.

Mittelbar kann es das Überwachungsorgan dennoch treffen, und zwar über die allgemeine Organhaftung. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 16. März 2009 (Aktenzeichen II ZR 280/07) für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entschieden, dass dessen Mitglieder wegen unterlassener Einwirkung auf den Vorstand haften können, wenn sie die Insolvenzreife erkannt haben oder hätten erkennen müssen. Sie müssen sich dann ein genaues Bild von der Lage verschaffen und darauf hinwirken, dass der Antrag gestellt wird und verbotene Zahlungen unterbleiben; die Beweislast liegt bei ihnen.

Für die GmbH hat der Bundesgerichtshof diesen Zugriff deutlich begrenzt. Mit Urteil vom 20. September 2010 (Aktenzeichen II ZR 78/09, veröffentlicht in BGHZ 187, 60, bekannt als Doberlug) hat er entschieden, dass Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH für Zahlungen des Geschäftsführers nach Insolvenzreife nur einzustehen haben, wenn die Gesellschaft selbst in ihrem Vermögen geschädigt worden ist, nicht dagegen im Regelfall, in dem die Zahlung lediglich die Insolvenzmasse verkürzt und damit allein die Insolvenzgläubiger schädigt. Tragender Grund ist die Verweisungstechnik des § 52 Absatz 1 des GmbH-Gesetzes, die den entsprechenden aktienrechtlichen Haftungstatbestand nicht in Bezug nimmt. Ergangen ist die Entscheidung zur damaligen Fassung des § 64 Satz 1 des GmbH-Gesetzes, dessen Regelung seit dem 1. Januar 2021 in § 15b der Insolvenzordnung steht.

Strafrechtlich bleibt die Teilnahme. Eine Insolvenzverschleppung nach § 15a der Insolvenzordnung begeht als Täter nur der Antragspflichtige; wer als Mitglied eines Überwachungsorgans den Geschäftsführer bestärkt, die Antragstellung hinauszuschieben, kommt als Anstifter oder Gehilfe in Betracht. Ähnliches gilt für das Vorenthalten von Arbeitsentgelt nach § 266a Absatz 1 des Strafgesetzbuchs: Täter ist der Arbeitgeber, bei einer Gesellschaft über § 14 Absatz 1 Nummer 1 des Strafgesetzbuchs deren vertretungsberechtigtes Organ. Ob die D&O-Versicherung in der Insolvenz eintritt, ist eine eigene, gesondert behandelte Frage.

Der Beirat, der mitregiert

Der gefährlichste Zustand ist nicht das untätige, sondern das übergriffige Gremium. Wer der Geschäftsführung Weisungen erteilt, Zahlungen freigibt oder gegenüber Banken und Kunden als Entscheidungsträger auftritt, überschreitet die Grenze zur Geschäftsführung. Wird diese Schwelle überschritten, gelten Antragspflicht, Zahlungsverbote und die einschlägigen Straftatbestände unmittelbar.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Der erste Punkt ist die Bestimmung der Pflichtenstellung. Es muss feststehen, welche Kompetenzen der Gesellschaftsvertrag dem Gremium zugewiesen hat, welche davon abbedungen waren und wie es sich tatsächlich verhalten hat. Das entscheidet zugleich über die Vermögensbetreuungspflicht und damit über die Anwendbarkeit des Untreuetatbestands.

Der zweite Punkt ist die Rekonstruktion des Kenntnisstandes. Haftung und Strafbarkeit hängen daran, was das einzelne Mitglied wann wusste, was ihm hätte auffallen müssen und was es daraufhin unternommen hat. Da die Beweislast im Zivilprozess bei ihm liegt, ist die Aufarbeitung der eigenen Unterlagen der Kern der Verteidigung.

Der dritte Punkt ist die Reihenfolge. Auseinandersetzung mit dem Insolvenzverwalter, Ermittlungsverfahren und Deckungsanfrage beim Versicherer laufen nebeneinander, und jede Erklärung wirkt in allen Verfahren zugleich. Eine Sachverhaltsdarstellung für den Versicherer kann im Strafverfahren als Geständnis gelesen werden, und eine Solidarerklärung unter Kollegen blockiert die eigene Verteidigung, sobald sich die Interessen trennen.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich prüfe Ihre Stellung anhand der Gesellschaftsunterlagen, arbeite den Kenntnisstand chronologisch auf, bewerte die Erfolgsaussichten der gegen Sie erhobenen Forderungen, ordne Zivilverfahren, Deckungsverhältnis und Strafverfahren zueinander und vertrete Sie gegenüber Insolvenzverwalter, Gesellschaftern und Staatsanwaltschaft. Welche Erklärung wann abgegeben wird und ob eine Amtsniederlegung sinnvoll ist, hängt vom Akteninhalt ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.