Führungslose GmbH: Gesellschafter in der Antragspflicht

Einleitung

Der Geschäftsführer legt sein Amt nieder, verstirbt oder ist von einem Tag auf den anderen nicht mehr erreichbar. Zurück bleiben die Gesellschafter, oft Menschen ohne Bezug zum Tagesgeschäft: der Mitgesellschafter mit zwanzig Prozent, die Witwe, der Bruder, der vor Jahren Geld eingelegt hat. Alle gehen davon aus, nicht verantwortlich zu sein, weil sie keine Geschäftsführer sind. Genau hier legt das Insolvenzrecht die Verantwortung um.

Als Rechtsanwalt mit den Schwerpunkten Insolvenz- und Wirtschaftsstrafrecht sehe ich in Essen und im Ruhrgebiet regelmäßig Verfahren, in denen die Staatsanwaltschaft nicht nur nach dem verschwundenen Geschäftsführer sucht, sondern die Gesellschafterliste durchgeht. Dieser Beitrag ordnet ein, wann eine Gesellschaft im Rechtssinne führungslos ist, warum die Antragspflicht dann jeden Gesellschafter trifft, was entlastet, wer das beweisen muss und welcher Weg über den Notgeschäftsführer offensteht.

1. Wann eine Gesellschaft führungslos ist

Führungslosigkeit ist kein Gefühl, sondern ein gesetzlich festgelegter Zustand. Nach § 35 Absatz 1 Satz 2 des GmbH-Gesetzes ist eine Gesellschaft führungslos, wenn sie keinen Geschäftsführer hat; sie wird dann bei Willenserklärungen und Zustellungen ihr gegenüber durch die Gesellschafter vertreten. Für die Aktiengesellschaft ordnet § 78 Absatz 1 Satz 2 des Aktiengesetzes dasselbe an, dort tritt der Aufsichtsrat an ihre Stelle.

Maßgeblich ist die rechtliche Lage, nicht die tatsächliche. Führungslos ist die Gesellschaft erst, wenn kein wirksam bestellter Geschäftsführer mehr vorhanden ist, und nicht schon dann, wenn er krank ist, im Ausland sitzt oder seit Wochen nicht mehr ins Büro kommt. Umgekehrt hilft es niemandem, dass im Handelsregister noch ein Name steht: Die Eintragung gibt die Bestellung nur bekannt, sie ersetzt sie nicht.

Diese Unterscheidung legt fest, ab wann die Gesellschafter Post der Gesellschaft wirksam zugestellt bekommen und ab wann für sie eine eigene Frist läuft.

Der faktische Geschäftsführer als Gegenprobe

Wer die Geschäfte tatsächlich führt, ohne je bestellt worden zu sein, bleibt nicht außen vor. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 18. Dezember 2014 (Aktenzeichen 4 StR 323/14) entschieden, dass die seit langem anerkannte Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers wegen unterlassener oder verspäteter Insolvenzantragstellung durch die Neufassung des § 15a Absatz 4 der Insolvenzordnung nicht entfallen ist. An der rechtlichen Führungslosigkeit ändert das nichts. Dass im Hintergrund jemand die Fäden zieht, nimmt den Gesellschaftern die eigene Pflicht also nicht ab.

2. Wie eine GmbH plötzlich führungslos wird

Der häufigste Fall ist die Amtsniederlegung, oft erklärt genau in dem Moment, in dem der Geschäftsführer merkt, wie ernst die Lage ist. Daneben stehen der Tod des Alleingeschäftsführers, die Abberufung ohne Neubestellung, das Auslaufen einer befristeten Bestellung und der Wegfall der persönlichen Eignung.

Der letzte Punkt wird regelmäßig übersehen. Nach § 6 Absatz 2 Satz 1 des GmbH-Gesetzes kann Geschäftsführer nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Satz 2 Nummer 3 schließt für fünf Jahre seit Rechtskraft vom Amt aus, wer wegen bestimmter vorsätzlicher Straftaten verurteilt worden ist, darunter die Insolvenzverschleppung und die Insolvenzstraftaten der §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs. Tritt dieser Ausschluss während der Amtszeit ein, endet das Amt nach herrschender Auffassung automatisch, ohne dass jemand etwas anmelden müsste. Die Gesellschaft ist dann führungslos, und niemand hat es bemerkt.

Schwierig ist der untergetauchte Geschäftsführer. Solange seine Bestellung fortbesteht, ist die Gesellschaft rechtlich nicht führungslos, auch wenn faktisch niemand mehr handelt; die Gesellschafter sind dann weder antragspflichtig noch handlungsfähig. Hier hilft die gerichtliche Notbestellung.

Die Amtsniederlegung des letzten Geschäftsführers

Die Niederlegung ist eine einseitige Erklärung und wird mit ihrem Zugang wirksam. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 21. Juni 2011 (Aktenzeichen II ZB 15/10) klargestellt, dass das Registergericht sie nur bei fehlenden Formalien oder bei begründeten Zweifeln an der Wirksamkeit weiter aufklären muss.

Eine Grenze zieht der Rechtsmissbrauch. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat mit Beschluss vom 15. Juni 1999 (Aktenzeichen 3Z BR 35/99) und das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 17. Dezember 2010 (Aktenzeichen I-25 Wx 56/10) entschieden, dass die Niederlegung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers ohne Bestellung eines Nachfolgers rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam ist. Das Oberlandesgericht Nürnberg hat das mit Beschluss vom 12. Mai 2021 (Aktenzeichen 12 W 502/21) auf die gleichzeitige Niederlegung sämtlicher Gesellschafter-Geschäftsführer erstreckt, die zusammen die Mehrheit halten. Der Fremdgeschäftsführer dagegen kann wirksam niederlegen, auch wenn er die Gesellschaft führungslos zurücklässt.

3. Warum die Antragspflicht auf die Gesellschafter überspringt

§ 15a Absatz 3 der Insolvenzordnung ist kurz und folgenreich. Ist eine GmbH führungslos, so ist auch jeder Gesellschafter zur Stellung des Antrags verpflichtet; bei führungsloser Aktiengesellschaft und Genossenschaft trifft diese Pflicht statt der Anteilseigner jedes Mitglied des Aufsichtsrats, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder von der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

Der Maßstab bleibt derselbe: Der Antrag ist nach § 15a Absatz 1 Satz 1 der Insolvenzordnung ohne schuldhaftes Zögern zu stellen, spätestens nach Satz 2 drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung. Was Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 der Insolvenzordnung bedeutet und wo die Grenze zur bloßen Stockung verläuft, ändert sich durch die Führungslosigkeit nicht; ebenso wenig ändern sich die Anforderungen an die Überschuldung im Sinne des § 19 der Insolvenzordnung. Die Uhr läuft ab Eintritt des Insolvenzgrundes, nicht ab dem Tag, an dem der Gesellschafter sich mit der Sache befasst. Entsteht die Führungslosigkeit erst später, trifft den Gesellschafter die Pflicht ab diesem Zeitpunkt, und zwar sofort ohne schuldhaftes Zögern, wenn die Höchstfrist bereits abgelaufen war.

§ 15a Absatz 4 der Insolvenzordnung erfasst ausdrücklich auch den Verstoß in Verbindung mit Absatz 3 und droht Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe an; Absatz 5 erfasst die fahrlässige Begehung mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe, und nach Absatz 6 ist ein fehlerhafter Antrag nur strafbar, wenn er rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde. Die Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung trifft hier also den Gesellschafter.

Auch der Minderheitsgesellschafter ist erfasst

Das Gesetz sagt jeder Gesellschafter und nennt weder eine Beteiligungsschwelle noch einen Vorrang des Mehrheitsgesellschafters. Erfasst ist auch, wer fünf Prozent hält, wer den Anteil geerbt hat und wer nie in einer Gesellschafterversammlung war. Ist der Gesellschafter eine juristische Person, trifft die Pflicht deren Vertretungsorgane.

4. Was Sie wissen mussten und was Sie entlastet

Die Entlastung im letzten Halbsatz des Absatzes 3 ist enger, als sie wirkt. Sie greift, wenn die Person weder von der Zahlungsunfähigkeit noch von der Überschuldung Kenntnis hatte, oder wenn sie von der Führungslosigkeit nichts wusste. Wer weiß, dass die Löhne nicht mehr gezahlt werden, und außerdem weiß, dass der Geschäftsführer weg ist, ist antragspflichtig. Dass er die Bilanz nicht beurteilen konnte, hilft ihm nicht.

Verlangt wird positive Kenntnis, nicht bloßes Kennenmüssen. Praktisch ist der Unterschied kleiner, als er klingt, denn mit der Führungslosigkeit rückt der Gesellschafter nach § 35 Absatz 1 Satz 2 des GmbH-Gesetzes in die Empfangsvertretung ein. Ab da landen Mahnungen, Kreditkündigungen, Vollstreckungsankündigungen und Schreiben der Sozialversicherungsträger bei ihm. Wer diese Post ungeöffnet stapelt, wird sich schwertun, sich auf Unkenntnis zu berufen.

Wer beweisen muss, dass er nichts wusste

Die Formulierung es sei denn macht die fehlende Kenntnis zur Ausnahme. Im zivilrechtlichen Haftungsprozess muss deshalb der in Anspruch genommene Gesellschafter beweisen, dass er entweder weder von der Zahlungsunfähigkeit noch von der Überschuldung oder aber nichts von der Führungslosigkeit wusste, und dieser Beweis einer inneren Tatsache ist schwer zu führen.

Im Strafverfahren gilt das Gegenteil: Dort ist die Kenntnis ein Merkmal des Tatbestandes, das die Staatsanwaltschaft nachweisen muss, und Zweifel wirken zugunsten des Beschuldigten. Dieselbe Person kann deshalb strafrechtlich freigesprochen werden und im Haftungsprozess trotzdem unterliegen.

5. Antragsrecht, Glaubhaftmachung und Anhörung

Neben der Pflicht steht das Recht. Nach § 15 Absatz 1 Satz 1 der Insolvenzordnung ist außer den Gläubigern jedes Mitglied des Vertretungsorgans und jeder Abwickler zum Antrag berechtigt; Satz 2 ergänzt, dass bei einer juristischen Person im Fall der Führungslosigkeit auch jeder Gesellschafter und bei Aktiengesellschaft und Genossenschaft auch jedes Aufsichtsratsmitglied antragsberechtigt ist. Der Gesellschafter kann den Antrag also selbst wirksam stellen und muss nicht warten, bis ein neuer Geschäftsführer gefunden ist.

Der Antrag ist allerdings mit Anforderungen belastet. Nach § 15 Absatz 2 Satz 1 der Insolvenzordnung ist er, wenn ihn nicht alle Berechtigten stellen, nur zulässig, wenn der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht wird; nach Satz 2 muss der Gesellschafter zusätzlich die Führungslosigkeit glaubhaft machen. Nach Satz 3 hört das Gericht die übrigen Berechtigten an.

Was glaubhaft zu machen ist

Glaubhaft machen heißt nicht beweisen, sondern überwiegende Wahrscheinlichkeit belegen. Es geht um Unterlagen, aus denen der Eröffnungsgrund folgt, etwa offene Forderungen, gescheiterte Vollstreckungen oder rückständige Sozialversicherungsbeiträge, und um den Nachweis, dass kein Geschäftsführer mehr im Amt ist, etwa durch die Niederlegungserklärung, die Sterbeurkunde oder den Abberufungsbeschluss. Ergänzend regelt § 10 Absatz 2 Satz 2 der Insolvenzordnung, dass bei einer führungslosen juristischen Person die an ihr beteiligten Personen gehört werden können und dass von dieser Anhörung nach § 10 Absatz 1 Satz 1 der Insolvenzordnung entsprechend abgesehen werden kann.

6. Der Notgeschäftsführer als geordneter Ausweg

Die Führungslosigkeit lässt sich beenden, ohne dass sich ein Gesellschafter selbst auf den Stuhl setzen muss. Für den Verein bestimmt § 29 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, dass fehlende Vorstandsmitglieder in dringenden Fällen bis zur Behebung des Mangels auf Antrag eines Beteiligten vom Amtsgericht bestellt werden; diese Vorschrift wird auf die GmbH entsprechend angewandt. Für die Aktiengesellschaft steht die Notbestellung in § 85 Absatz 1 des Aktiengesetzes, und nach Absatz 2 erlischt das Amt, sobald der Mangel behoben ist.

Der Antrag geht an das Registergericht und ist die richtige Wahl, wenn der Gesellschafterkreis zerstritten ist, wenn niemand das Amt übernehmen will oder wenn der Geschäftsführer formal noch im Amt, aber nicht auffindbar ist. Voraussetzung ist ein dringender Fall. Das Oberlandesgericht Zweibrücken hat mit Beschluss vom 12. April 2001 (Aktenzeichen 3 W 23/01) entschieden, dass die Dringlichkeit fehlt, wenn bereits ein Verfahrenspfleger bestellt ist und dies ausreicht, um drohende Schäden abzuwenden.

Was die Bestellung leistet und was nicht

Mit der Bestellung endet die Führungslosigkeit, und die Antragspflicht liegt wieder beim Geschäftsführer. Was sie nicht leistet, ist eine Verlängerung der Frist: Die Frist des § 15a Absatz 1 Satz 2 der Insolvenzordnung läuft ab Eintritt des Insolvenzgrundes, nicht ab dem Tag der Bestellung. Wer den Registerantrag als Ersatz für den Insolvenzantrag begreift, verliert die Zeit doppelt.

7. Was Sie erben und was Sie nicht erben

Eine Entlastung wird selten gesehen. Das Zahlungsverbot des § 15b der Insolvenzordnung richtet sich nach seinem Absatz 1 Satz 1 an die nach § 15a Absatz 1 Satz 1 der Insolvenzordnung antragspflichtigen Mitglieder des Vertretungsorgans und die Abwickler. Der Gesellschafter, den nur Absatz 3 verpflichtet, ist dort nicht genannt. Er erbt also die Antragspflicht, nicht aber die Erstattungspflicht für jede einzelne nach Insolvenzreife geleistete Zahlung. Wer allerdings anfängt, Zahlungen anzuweisen und Verträge zu schließen, rückt in die Rolle des faktischen Geschäftsführers und damit in genau diese Haftung hinein.

Zivilrechtlich bleibt es dabei, dass § 15a der Insolvenzordnung ein Schutzgesetz ist. Die Haftung aus § 823 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Verbindung mit dieser Vorschrift trifft deshalb auch den antragspflichtigen Gesellschafter. Altgläubiger erhalten den Quotenschaden; Neugläubiger, die erst nach der Insolvenzreife in Rechtsbeziehungen zur Gesellschaft getreten sind, erhalten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit dem Urteil vom 6. Juni 1994 (Aktenzeichen II ZR 292/91) den vollen Vertrauensschaden. Kommt eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung hinzu, greift die fünfjährige Sperre des § 6 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 des GmbH-Gesetzes auch gegenüber jemandem, der nie Geschäftsführer war.

Die typischen Fehler

Vier Fehler wiederholen sich: die Annahme, ohne Geschäftsführer müsse man abwarten; die Hoffnung, ein Gläubiger werde den Antrag schon stellen; die stille Absprache, dass sich der Mehrheitsgesellschafter kümmert, obwohl das Gesetz jeden einzeln verpflichtet; und der Griff in die Kasse, um noch schnell Lieferanten zu bezahlen.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Der erste Punkt ist die Frage, ob überhaupt Führungslosigkeit vorliegt. Sie hängt an der Wirksamkeit von Niederlegung, Abberufung oder Bestellung: Eine unwirksame Niederlegung bedeutet, dass die Pflicht beim Geschäftsführer geblieben ist. Der zweite Punkt ist die Datierung der Insolvenzreife, von der Fristbeginn, Haftungsumfang und die Abgrenzung der Gläubigergruppen zugleich abhängen.

Der dritte Punkt ist die Weichenstellung zwischen eigenem Insolvenzantrag und Notbestellung, weil beide Wege unterschiedliche Nachweise verlangen. Der vierte ist die Abstimmung zwischen Strafverfahren und Haftungsprozess, weil dieselbe Erklärung zur Kenntnis in beiden Verfahren gelesen wird, dort aber gegenläufige Beweislastregeln gelten.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich prüfe, ob und seit wann die Gesellschaft im Rechtssinne führungslos ist, werte die Unterlagen zur Bestimmung der Insolvenzreife aus, bereite den Insolvenzantrag mit der erforderlichen Glaubhaftmachung oder den Antrag auf Notbestellung vor und begleite Sie im Straf- und im Haftungsverfahren. Welche Unterlagen wann vorgelegt werden, hängt vom Akteninhalt ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.