Bar auf die Hand: Warum Schwarzlohn dreifach teuer wird

Einleitung

Bar auf die Hand ist selten eine Entscheidung, sondern meist eine Gewohnheit. Der Aushilfsfahrer bekommt seit Jahren am Freitag einen Umschlag, die Reinigungskraft arbeitet zwei Stunden mehr als gemeldet, der Bauhelfer springt für drei Wochen ein und wird nie angemeldet. Für den Betrieb sieht das aus wie eine kleine Ersparnis, für die Beschäftigten wie ein etwas höherer Stundenlohn.

Als Rechtsanwalt mit den Schwerpunkten Arbeits- und Wirtschaftsstrafrecht sehe ich in Essen und im Ruhrgebiet regelmäßig, was daraus wird, wenn eine Prüfung stattfindet. Aus der kleinen Ersparnis werden drei Rechnungen, die parallel laufen und sich gegenseitig verstärken: eine von der Rentenversicherung, eine vom Finanzamt und eine von der Staatsanwaltschaft. Dieser Beitrag erklärt, wie diese drei Rechnungen entstehen, warum die erste in der Regel die höchste ist und wer außer dem Arbeitgeber sonst noch zahlt.

1. Die erste Rechnung: aus netto wird brutto

Nach § 14 Absatz 2 Satz 2 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen, in denen Steuern und Beiträge nicht gezahlt wurden, ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart. Der ausgezahlte Barbetrag wird also auf einen fiktiven Bruttolohn hochgerechnet, und aus diesem Bruttolohn werden die Beiträge berechnet.

Wirtschaftlich trägt der Arbeitgeber damit beides: den Arbeitgeber- und den Arbeitnehmeranteil, und zusätzlich die Beiträge, die auf die Hochrechnung selbst entfallen. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 2. Dezember 2008 (Aktenzeichen 1 StR 416/08) entschieden, dass diese Berechnung auch im Strafverfahren maßgeblich ist, selbst wenn der so ermittelte Betrag den Wert der Arbeitsleistung übersteigt.

Die Fiktion wirkt einseitig. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 17. März 2010 (Aktenzeichen 5 AZR 301/09) klargestellt, dass eine Schwarzgeldabrede gerade keine Nettolohnvereinbarung ist und § 14 Absatz 2 Satz 2 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch ausschließlich für das Sozialversicherungsrecht gilt. Der Arbeitnehmer kann daraus keine höheren Ansprüche ableiten, der Arbeitgeber zahlt trotzdem.

Ohne Vorsatz keine Hochrechnung

Die Vorschrift setzt mehr voraus als eine objektiv fehlerhafte Behandlung. Das Bundessozialgericht hat mit Urteil vom 9. November 2011 (Aktenzeichen B 12 R 18/09 R) entschieden, dass mindestens bedingter Vorsatz hinsichtlich der Verletzung der Melde- und Zahlungspflichten erforderlich ist. Bloße Berechnungsfehler und einfache versicherungsrechtliche Fehlbeurteilungen genügen nicht. Das ist die zentrale Verteidigungslinie bei einer streitigen Statusfrage, nicht aber bei bewusster Barlohnzahlung.

2. Dreißig Jahre und zwölf Prozent

Beitragsansprüche verjähren nach § 25 Absatz 1 Satz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch in vier Jahren. Bei vorsätzlich vorenthaltenen Beiträgen sind es nach Satz 2 dreißig Jahre. Das Bundessozialgericht hat mit Urteil vom 16. Dezember 2015 (Aktenzeichen B 12 R 11/14 R) bestätigt, dass dafür bedingter Vorsatz genügt und die Kenntnis der vertretungsberechtigten Organe der Gesellschaft zugerechnet wird.

Dazu kommen die Säumniszuschläge. Nach § 24 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch beträgt der Zuschlag ein Prozent für jeden angefangenen Monat auf den auf 50 Euro abgerundeten Rückstand, also zwölf Prozent im Jahr. Er entfällt nach Absatz 2 nur, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte; auch dafür verlangt das Bundessozialgericht mit Urteil vom 12. Dezember 2018 (Aktenzeichen B 12 R 15/18 R) einen Vorsatzmaßstab.

Wer beide Zahlen zusammendenkt, versteht die Größenordnung. Über einen langen Zeitraum kann der Zuschlag die Hauptforderung übersteigen. Der Beitragsbescheid ist deshalb in aller Regel die teuerste der drei Rechnungen.

Vertrauensschutz aus früheren Prüfungen gibt es kaum

Das Bundessozialgericht hat mit Urteil vom 18. Oktober 2022 (Aktenzeichen B 12 R 7/20 R) entschieden, dass abgeschlossene Betriebsprüfungen nur binden, soweit personen- und zeitraumbezogen konkret festgestellt wurde. Eine beanstandungsfrei verlaufene Prüfung schützt also nicht pauschal vor einer späteren Nachforderung.

3. Geschätzt wird ohne Zweifelssatz

Fehlen ordnungsgemäße Aufzeichnungen, darf der Rentenversicherungsträger nach § 28f Absatz 2 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch den Beitrag von der Summe der gezahlten Arbeitsentgelte erheben und die Entgelte schätzen; dabei ist das ortsübliche Entgelt am Beschäftigungsort zu berücksichtigen. Ein solcher Summenbescheid ist für den Betrieb besonders unangenehm, weil er ohne individuelle Zuordnung ergeht.

Wie weit die Schätzung reicht, zeigt eine aktuelle Entscheidung. Das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 11. Juni 2026 (Aktenzeichen L 14 BA 63/23) eine Beitragsnachforderung von rund 130.000 Euro gegen einen Gastronomen bestätigt, obwohl das Strafverfahren gegen Zahlung von 2.400 Euro eingestellt worden war. Der Nachweis konkreter Straftaten sei anders als im Strafverfahren nicht erforderlich, und der Grundsatz im Zweifel für den Angeklagten gelte im Schätzungsverfahren nicht. Geschätzt wurde über zwei Arbeitskräfte je Restaurant und Öffnungsstunde abzüglich der gemeldeten Kräfte. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.

Bestreiten allein reicht nicht

Aus derselben Entscheidung folgt der praktisch wichtigste Hinweis: Wer die Schätzung nur pauschal bestreitet, verliert. Angreifbar ist eine Schätzung über ihre Grundlagen, also über Öffnungszeiten, Umsatzstruktur, Eigenarbeit des Inhabers, Mithilfe von Familienangehörigen und branchenübliche Personalschlüssel.

4. Die zweite Rechnung: das Finanzamt

Der Arbeitgeber haftet nach § 42d Absatz 1 des Einkommensteuergesetzes für die Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen hat. Nach Absatz 3 sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer Gesamtschuldner; in Schwarzlohnfällen wird nach pflichtgemäßem Ermessen praktisch immer der Arbeitgeber in Anspruch genommen, weil die Beschäftigten nicht mehr greifbar sind. Jede unrichtige Lohnsteueranmeldung nach § 41a des Einkommensteuergesetzes ist zugleich eine eigene Tat der Steuerhinterziehung.

Bei der Berechnung wird es unangenehm. Fehlen die Lohnsteuerabzugsmerkmale, gilt nach § 39c des Einkommensteuergesetzes die Steuerklasse VI, also die ungünstigste. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 22. September 2021 (Aktenzeichen 1 StR 86/21) allerdings klargestellt, dass dieser Ansatz nur bei vollständig illegalen Beschäftigungsverhältnissen zulässig ist; waren die tatsächlichen Verhältnisse bekannt oder unschwer feststellbar, was beim Teilschwarzlohn der Regelfall ist, ist die tatsächliche Steuerklasse zugrunde zu legen.

Hinzu kommen die Hinterziehungszinsen nach § 235 der Abgabenordnung mit einem halben Prozent je Monat, also sechs Prozent im Jahr; sie sind nach § 4 Absatz 5 Satz 1 Nummer 8a des Einkommensteuergesetzes nicht als Betriebsausgabe abziehbar. Neben zwölf Prozent Säumniszuschlägen laufen damit zwei Zinsuhren gleichzeitig.

Der verlorene Betriebsausgabenabzug

Wer den Barlohn über Abdeckrechnungen verschleiert, verliert zusätzlich den Abzug. Nach § 160 der Abgabenordnung sind Betriebsausgaben regelmäßig nicht zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige dem Benennungsverlangen der Finanzbehörde nicht nachkommt. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 6. August 2020 (Aktenzeichen 1 StR 198/20) für das Strafverfahren ergänzt, dass das Kompensationsverbot des § 370 Absatz 4 Satz 3 der Abgabenordnung einem Abzug bei der Schuldfeststellung entgegensteht, die tatsächlich entstandenen Aufwendungen aber bei der Strafzumessung und bei der Einziehung zu berücksichtigen sind. Ergebnis: Der Betrieb versteuert einen Gewinn, den er nie gemacht hat.

5. Die dritte Rechnung: Strafverfahren

§ 266a des Strafgesetzbuchs stellt in Absatz 1 das Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge und in Absatz 2 das Vorenthalten der Arbeitgeberbeiträge durch unrichtige Angaben oder pflichtwidriges Unterlassen unter Strafe, jeweils mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Absatz 4 sieht für besonders schwere Fälle sechs Monate bis zehn Jahre vor, unter anderem beim Vorenthalten in großem Ausmaß aus grobem Eigennutz, bei nachgemachten Belegen und bei bandenmäßiger Begehung. Daneben steht die Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 der Abgabenordnung.

Die Verjährung ist die gute Nachricht in diesem Beitrag, aber nur die halbe. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 1. September 2020 (Aktenzeichen 1 StR 58/19) seine frühere Rechtsprechung aufgegeben: Die Tat ist mit dem Verstreichen des Fälligkeitszeitpunktes beendet, sodass die fünfjährige Verjährungsfrist für jeden Beitragsmonat gesondert läuft. Diese Frist wird allerdings durch Ermittlungsmaßnahmen unterbrochen, und die absolute Grenze liegt beim Doppelten, also bei zehn Jahren. Für die daneben stehende Lohnsteuerhinterziehung gilt ohnehin Eigenes: Liegt ein Regelbeispiel des § 370 Absatz 3 Satz 2 der Abgabenordnung vor, was bei größeren Schwarzlohnsachverhalten der Regelfall ist, beträgt die Verfolgungsverjährung fünfzehn Jahre. Selbst im günstigsten Fall stehen fünf beitragsstrafrechtliche Jahre aber dreißig beitragsrechtlichen gegenüber. Genau diese Schere erklärt, warum der Bescheid teurer wird als das Urteil.

Auch Mitarbeiter geraten ins Visier

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 19. März 2026 (Aktenzeichen 1 StR 618/25) die Grenzen der Beihilfe in arbeitsteilig organisierten Strukturen geschärft. Weder die Alltäglichkeit noch die Berufstypik einer Handlung führe automatisch zur Straflosigkeit; zielt der Haupttäter ausschließlich auf die Straftat und weiß der Gehilfe das, verliert der Beitrag seinen neutralen Charakter. Als Beihilfe gewertet wurden dort unter anderem die Vermittlung von Unterkünften, die Beschaffung von Transportfahrzeugen und die Teilnahme an Baubesprechungen. Betroffen sind damit auch Poliere, Disponenten und Büroleitungen.

6. Was sich 2026 geändert hat

Zum 1. Januar 2026 ist das Gesetz zur Modernisierung und Digitalisierung der Schwarzarbeitsbekämpfung in Kraft getreten. Der Branchenkatalog des § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes, der die Ausweismitführungspflicht auslöst, ist neu gefasst; erfasst sind unter anderem Bau, Gaststätten und Beherbergung, Personenbeförderung, Spedition, Transport und Logistik einschließlich Lieferdienste, Gebäudereinigung, Fleischwirtschaft, Wach- und Sicherheitsgewerbe sowie neu das Friseur- und Kosmetikgewerbe. Der Arbeitgeber muss jeden Beschäftigten vor Aufnahme der Arbeit nachweislich und schriftlich auf die Mitführungspflicht hinweisen und den Hinweis bei Kontrollen vorlegen können.

Verschärft wurde außerdem der Umgang mit Abdeckrechnungen. § 8 Absatz 4 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes erfasst das Ausstellen und Inverkehrbringen von Belegen über tatsächlich nicht erbrachte Leistungen mit einem Bußgeldrahmen bis zu 100.000 Euro, und § 9 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes stellt dieselbe Handlung, gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande begangen, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren unter Strafe. Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit hat zugleich erweiterte Befugnisse erhalten, insbesondere den Zugriff auf Zeiterfassungs- und Buchhaltungssysteme in maschinenlesbarer Form.

Die Zahlen dahinter

Die Jahresbilanz der Finanzkontrolle Schwarzarbeit für das Jahr 2025, veröffentlicht am 20. Februar 2026, weist rund 25.800 Arbeitgeberprüfungen, rund 98.200 eingeleitete Strafverfahren und eine Schadenssumme von rund 675 Millionen Euro aus. Schwerpunktbranchen sind Bau, Hotel und Gaststätten, das Sicherheitsgewerbe, die Friseur- und Kosmetikbranche sowie das Taxi- und Mietwagengewerbe.

7. Wer sonst noch zahlt

Der Auftraggeber haftet mit. Nach § 28e Absatz 3a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch haftet ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit Bauleistungen beauftragt, wie ein selbstschuldnerischer Bürge für dessen Beiträge, und zwar über mehrere Nachunternehmerstufen hinweg. Absatz 3d nimmt Bauwerke aus, deren geschätzter Gesamtwert 275.000 Euro nicht erreicht. Absatz 3g erstreckt die Haftung auf das Speditions-, Transport- und Logistikgewerbe einschließlich der Kurier-, Express- und Paketdienste mit Fahrzeugen bis 3,5 Tonnen und Sendungen bis 32 Kilogramm. Entlasten kann sich nach Absatz 3b, wer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden von der Erfüllung der Zahlungspflicht ausgehen durfte; die Präqualifikation und lückenlose Unbedenklichkeitsbescheinigungen sind die im Gesetz ausdrücklich genannten Wege dorthin.

Daneben steht § 13 des Mindestlohngesetzes in Verbindung mit § 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes. Danach haftet der Unternehmer verschuldensunabhängig wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, für die Zahlung des Mindestlohns durch beauftragte Unternehmer und deren Nachunternehmer, allerdings begrenzt auf das Nettoentgelt bis zur Höhe des Mindestentgelts.

Vergabe, Register und Gewerbe

Nach § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes kann ein Unternehmen bis zu drei Jahre von öffentlichen Aufträgen ausgeschlossen werden, wenn wegen bestimmter Delikte einschließlich § 266a des Strafgesetzbuchs eine Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder eine Geldbuße von mindestens 2.500 Euro verhängt wurde. Unabhängig davon schließen öffentliche Auftraggeber nach § 123 Absatz 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ein Unternehmen aus, dessen Verstoß gegen die Zahlungspflichten bei Steuern und Sozialabgaben durch eine rechtskräftige Gerichts- oder bestandskräftige Verwaltungsentscheidung festgestellt ist; wer zahlt oder sich zur Zahlung verpflichtet, wendet den Ausschluss ab. In das Wettbewerbsregister werden Verurteilungen wegen § 266a des Strafgesetzbuchs und wegen Steuerhinterziehung nach § 2 des Wettbewerbsregistergesetzes ohne Bagatellgrenze eingetragen. Hinzu kommen die Gewerbeuntersagung nach § 35 der Gewerbeordnung und, ab einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen § 266a des Strafgesetzbuchs, die fünfjährige Sperre für das Geschäftsführeramt nach § 6 Absatz 2 des GmbH-Gesetzes.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Der erste Punkt ist der Vorsatz. Hochrechnung, dreißigjährige Verjährung und Säumniszuschläge hängen sämtlich an demselben subjektiven Merkmal. Wo es um eine streitige Statusfrage oder eine Fehlbeurteilung geht, ist das der wirksamste Ansatz; wo bar gezahlt wurde, ist es keiner.

Der zweite Punkt ist die Schätzung. Sie ist keine Naturgewalt, sondern eine Rechnung mit Annahmen, und Annahmen lassen sich mit Öffnungszeiten, Umsatzzahlen, Schichtplänen und Eigenleistung angreifen. Der dritte Punkt ist die Abstimmung: Was im Strafverfahren erklärt wird, wirkt im Beitrags- und Steuerverfahren weiter, und umgekehrt.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich prüfe Hochrechnung, Schätzgrundlagen und Verjährung, ordne die strafrechtlichen Vorwürfe nach Beitragsmonaten, kläre die Haftung als Auftraggeber und stimme die Verteidigung mit dem Beitrags- und Besteuerungsverfahren ab. Welche Erklärung in welchem Verfahren zuerst abgegeben wird, hängt vom Prüfungsstand und vom Akteninhalt ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.