Werkvertrag oder verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?

Einleitung

Sie haben mit einem Dienstleister einen Werkvertrag geschlossen. Dessen Leute arbeiten seit Monaten in Ihrer Halle, an Ihren Maschinen, in Ihren Schichten. Jetzt steht eine Prüfung im Haus, oder einer von ihnen klagt und hält sich für Ihren Arbeitnehmer. Wer nach den Folgen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung sucht, findet meist eine einzige Zahl: dreißigtausend Euro Bußgeld. Sie stimmt und beschreibt das kleinste der Probleme.

Als Rechtsanwalt mit den Schwerpunkten Arbeits-, Insolvenz- und Wirtschaftsstrafrecht erlebe ich in Essen und im Ruhrgebiet regelmäßig, wie ein über Jahre eingespielter Fremdfirmeneinsatz binnen weniger Wochen auseinanderfällt. Dieser Beitrag ordnet ein, wann ein als Werkvertrag bezeichneter Einsatz rechtlich Arbeitnehmerüberlassung ist, warum eine Erlaubnis seit 2017 nicht mehr genügt, was die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zu Ihrem Betrieb bedeutet und welche Bußgeld-, Beitrags- und Steuerfolgen den Einsatzbetrieb treffen.

1. Die Dreieckskonstellation, die niemand so nennt

Beim Fremdfirmeneinsatz stehen sich drei Beteiligte gegenüber: Sie als Auftraggeber, das beauftragte Dienstleistungsunternehmen und dessen Beschäftigte. Alles entscheidet sich an der Frage, wem diese Beschäftigten während des Einsatzes unterstehen. Nach § 1 Absatz 1 Satz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bedürfen Arbeitgeber, die im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Dritten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wollen, einer Erlaubnis. Wann eine Überlassung vorliegt, sagt Satz 2: Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen.

Diese beiden Merkmale sind der gesamte Maßstab. Es kommt nicht darauf an, wie der Vertrag überschrieben ist oder ob von Gewerken und Leistungspaketen die Rede ist, sondern darauf, ob die Menschen in Ihrem Betrieb Teil Ihrer Organisation sind und ob Sie ihnen sagen, was sie wann und wie zu tun haben.

Hinzu kommt eine dritte Grundregel: Nach § 1 Absatz 1 Satz 3 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist die Überlassung nur zulässig, soweit zwischen Verleiher und Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Wer Personal weiterreicht, das ihm selbst nur überlassen wurde, verstößt dagegen; § 10a des Gesetzes erstreckt die Unwirksamkeits- und Fiktionsfolgen auf solche Ketten.

Warum das etwas anderes ist als Scheinselbständigkeit

Die Verwechslung ist häufig. Bei der Statusfeststellung des einzelnen Selbständigen geht es darum, ob eine Person, die als Freiberufler oder Subunternehmer auftritt, in Wahrheit Arbeitnehmer ihres Auftraggebers ist. Hier liegt es anders: Die Beschäftigten haben unstreitig einen Arbeitgeber, nämlich das Dienstleistungsunternehmen. Streitig ist allein, ob sie diesem noch unterstehen oder Ihnen.

2. Woran die Abgrenzung tatsächlich hängt

Das Bundesarbeitsgericht stellt bei der Einordnung auf die gelebte Praxis ab. Es hat diese Maßstäbe mit Urteil vom 25. September 2013 (Aktenzeichen 10 AZR 282/12) für die Abgrenzung von Werkvertrag und Arbeitsverhältnis im Zweipersonenverhältnis entwickelt; sie gelten für den Fremdfirmeneinsatz entsprechend. Danach kommt es nicht auf die gewählte Bezeichnung an, sondern auf den wirklichen Geschäftsinhalt; widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Handhabung, ist die Handhabung maßgebend. Fehlt ein eigenständig abgrenzbares, dem Auftragnehmer zurechenbares Werk, spricht das gegen einen Werkvertrag, weil der Auftraggeber die Arbeit dann durch Weisungen organisieren muss.

Mit Urteil vom 18. Januar 2012 (Aktenzeichen 7 AZR 723/10) hat es zugleich klargestellt, dass nicht jede Abweichung vom Vertragstext genügt: Maßgeblich ist eine Praxis, die den Vertragswortlaut erkennbar überlagert; einzelne Vorfälle reichen nicht.

Wo die Grenze zwischen den Anweisungsarten verläuft, hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 27. Juni 2017 (Aktenzeichen 9 AZR 133/16) beschrieben. Eine werk- oder dienstbezogene Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert; sie betrifft das geschuldete Ergebnis. Eine arbeitsrechtliche Weisung ist personenbezogen und verfahrensorientiert; sie betrifft Zeit, Ort und Art der Ausführung. Wer über Arbeitszeit, Pausen und Schichteinteilung der Fremdfirmenkräfte entscheidet, erteilt keine werkbezogene Anweisung mehr.

Die typischen Anzeichen im Betrieb

In der Prüfungspraxis wiederholen sich dieselben Punkte: gemeinsame Schichtpläne, ein Vorgesetzter des Einsatzbetriebs, der die Arbeit verteilt, Zugänge wie beim Stammpersonal, Abrechnung nach Stunden statt nach Gewerk und keine eigene Aufsicht des Dienstleisters vor Ort. Keiner entscheidet für sich; zusammen ergeben sie das Bild einer Eingliederung.

3. Warum die Erlaubnis allein nicht mehr schützt

Bis zum 31. März 2017 lohnte sich die sogenannte Vorratserlaubnis. Man vereinbarte einen Werkvertrag, hielt aber vorsorglich eine Überlassungserlaubnis bereit. Stellte sich der Einsatz später als Überlassung heraus, war die Erlaubnis vorhanden, und die schärfste Folge blieb aus. Das Bundesarbeitsgericht hat das mit Urteil vom 12. Juli 2016 (Aktenzeichen 9 AZR 352/15) gebilligt: Eine wirksam erteilte Erlaubnis ist ein Verwaltungsakt, der bis zu Rücknahme oder Widerruf Geltung beansprucht, und ihre Schutzwirkung erfasst auch die verdeckte Überlassung. Ein Arbeitsverhältnis zum Einsatzbetrieb entstand deshalb nicht.

Genau diese Lücke hat der Gesetzgeber zum 1. April 2017 geschlossen. Seither verlangt § 1 Absatz 1 Satz 5 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, dass Verleiher und Entleiher die Überlassung in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen, bevor sie den Arbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Satz 6 verlangt zusätzlich, vor der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

Die Entscheidung von 2016 beschreibt damit nicht mehr die geltende Rechtslage, sondern den Grund für ihre Änderung. Wer einen Einsatz als Werkvertrag führt, kann die Offenlegung schon deshalb nicht erfüllt haben, weil dem Vertrag genau diese Bezeichnung fehlt.

Offenlegung und Konkretisierung sind Formalien mit Sprengkraft

Beide Pflichten sind vor Beginn zu erfüllen und lassen sich nicht nachholen. Die Konkretisierung verlangt, dass jeder eingesetzte Arbeitnehmer benannt und dem Überlassungsvertrag zugeordnet wird. Ein Rahmenvertrag mit wechselnden Personen ohne Zuordnung genügt nicht.

4. Die Fiktion: Ihr Betrieb wird Arbeitgeber

Fehlt die Erlaubnis, sind nach § 9 Absatz 1 Nummer 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher und der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer unwirksam. Wurde die Überlassung nicht offengelegt und der Einsatz nicht konkretisiert, ordnet Nummer 1a dieselbe Folge für den Arbeitsvertrag an.

Daran knüpft § 10 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes die eigentliche Sanktion: Ist der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zu dem Zeitpunkt zustande gekommen, der für den Beginn der Tätigkeit vorgesehen war; tritt die Unwirksamkeit erst später ein, etwa mit Ablauf der Überlassungshöchstdauer, entsteht das Arbeitsverhältnis erst in diesem Moment. Sie werden also nicht verurteilt, jemanden einzustellen. Sie sind es bereits, kraft Gesetzes und je nach Unwirksamkeitsgrund ab dem vorgesehenen Beginn der Tätigkeit oder ab Eintritt der Unwirksamkeit.

Für den Inhalt dieses fingierten Arbeitsvertrages gilt: Die Arbeitszeit richtet sich nach der zwischen Verleiher und Entleiher vereinbarten, die übrigen Bedingungen nach den in Ihrem Betrieb geltenden Regelungen; das mit dem Verleiher vereinbarte Entgelt bleibt mindestens erhalten. Praktisch heißt das: Betriebszugehörigkeit ab dem ersten Einsatztag, Kündigungsschutz und Vergütung nach Ihren Maßstäben. Nach § 10 Absatz 1 Satz 2 des Gesetzes kann das fingierte Arbeitsverhältnis ausnahmsweise befristet sein, wenn die Tätigkeit beim Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung sachlich rechtfertigender Grund vorliegt.

Die Festhaltenserklärung liegt nicht in Ihrer Hand

Der Arbeitnehmer kann die Fiktion abwenden. Nach § 9 Absatz 1 Nummer 1 zweiter Halbsatz des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes kann er binnen eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt, bei Überschreiten der Höchstdauer binnen eines Monats nach deren Ablauf, schriftlich erklären, dass er am Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Wirksam wird das nach Absatz 2 nur, wenn er die Erklärung persönlich bei einer Agentur für Arbeit vorlegt, die Agentur Datum und Identität bestätigt und die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage beim Verleiher oder beim Entleiher eingeht. Nach Absatz 3 ist eine vor Fristbeginn abgegebene Erklärung unwirksam und eine erneute ausgeschlossen. Ob es dazu kommt, entscheidet allein der Arbeitnehmer.

5. Achtzehn Monate, und dann?

§ 1 Absatz 1b Satz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes enthält zwei Verbote in einem Satz. Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als achtzehn aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen, und der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als achtzehn aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Die zweite Hälfte richtet sich an Sie. Frühere Einsätze derselben Person werden vollständig angerechnet, wenn zwischen ihnen nicht mehr als drei Monate liegen; auch Einsätze über einen anderen Dienstleister zählen mit.

Wird die Höchstdauer überschritten, ist der Arbeitsvertrag nach § 9 Absatz 1 Nummer 1b unwirksam, und über § 10 Absatz 1 Satz 1 entsteht erneut ein Arbeitsverhältnis zu Ihnen, hier nicht rückwirkend, sondern mit Ablauf der Höchstdauer. Auch hier kann der Arbeitnehmer mit einer Festhaltenserklärung gegensteuern, muss es aber nicht.

Abweichungen sind nur tariflich möglich: Nach § 1 Absatz 1b des Gesetzes kann ein Tarifvertrag der Einsatzbranche eine andere Höchstdauer festlegen. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 14. September 2022 (Aktenzeichen 4 AZR 83/21) entschieden, dass die Geltung einer solchen tariflichen Höchstdauer allein die Tarifgebundenheit des Entleihers voraussetzt und für Verleiher und Leiharbeitnehmer unabhängig von deren Tarifgebundenheit gilt; dort ließ der Tarifvertrag der Einsatzbranche achtundvierzig Monate zu, so dass ein Einsatz von rund vierundzwanzig Monaten kein Arbeitsverhältnis zum Einsatzbetrieb begründete. Ohne Tarifbindung kann der Entleiher im Rahmen einer Öffnungsklausel durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung nachziehen, grundsätzlich nur bis zu vierundzwanzig Monaten.

Die Rechnung führt der Einsatzbetrieb

Die Frist läuft personenbezogen, nicht arbeitsplatzbezogen. Es hilft weder, dass die Stelle dieselbe blieb, noch, dass der Dienstleister gewechselt hat. Wer die Einsatzzeiten nicht dokumentiert, kann die Grenze weder einhalten noch im Streitfall widerlegen.

6. Gleichstellung beim Entgelt

Solange der Einsatz als Werkvertrag läuft, zahlen Sie einen Preis für eine Leistung. Wird er als Arbeitnehmerüberlassung eingeordnet, greift § 8 Absatz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes: Der Verleiher hat dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung die im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Das ist der Gleichstellungsgrundsatz, den man als Equal Pay und Equal Treatment kennt.

Abweichungen erlaubt § 8 Absatz 2 nur durch Tarifvertrag und nur oberhalb der Lohnuntergrenze; nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer können den Tarifvertrag arbeitsvertraglich in Bezug nehmen. Beim Arbeitsentgelt ist die Abweichung nach § 8 Absatz 4 zudem auf die ersten neun Monate der Überlassung begrenzt und nur unter engen Voraussetzungen bis zu fünfzehn Monaten verlängerbar. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 31. Mai 2023 (Aktenzeichen 5 AZR 143/19) entschieden, dass ein Tarifvertrag davon abweichen darf, wenn der Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer gewahrt bleibt; die Fortzahlung der Vergütung in verleihfreien Zeiten kann einen solchen Ausgleich bilden.

Das Verbot im Baugewerbe

Eine eigene Falle enthält § 1b des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes: Die Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ist grundsätzlich unzulässig; Ausnahmen bestehen im Kern nur zwischen Betrieben, die denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen unterfallen. Am Bau steht deshalb nicht nur eine Grenze, sondern ein Verbot.

7. Bußgeld, Beiträge, Lohnsteuer, Strafrecht

Das Bußgeld trifft nicht nur den Dienstleister. Nach § 16 Absatz 1 Nummer 1a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes handelt ordnungswidrig, wer einen ihm ohne Erlaubnis überlassenen Leiharbeitnehmer tätig werden lässt, nach Nummer 1c, wer die Überlassung entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig bezeichnet. Die fehlende Konkretisierung erfasst Nummer 1d für beide Seiten. Die Überschreitung der Höchstdauer ist nach Nummer 1e dagegen nur für den Verleiher bußgeldbewehrt; den Einsatzbetrieb trifft insoweit kein Bußgeld, sondern die Fiktion nach § 10 Absatz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Der Rahmen steht in § 16 Absatz 2: bis zu 30.000 Euro. Wer einen ihm überlassenen ausländischen Leiharbeitnehmer ohne erforderlichen Aufenthaltstitel tätig werden lässt, riskiert nach Absatz 1 Nummer 2 bis zu 500.000 Euro.

Teurer sind meist die Beiträge. Nach § 28e Absatz 2 Satz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch haftet der Entleiher bei einem wirksamen Vertrag wie ein selbstschuldnerischer Bürge, soweit ihm Arbeitnehmer gegen Vergütung überlassen worden sind; die Zahlung kann er verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeitgeber nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Greift die Fiktion, sind Sie nicht mehr Bürge, sondern Arbeitgeber und schulden den Gesamtsozialversicherungsbeitrag selbst; zahlt der Verleiher trotz Unwirksamkeit Arbeitsentgelt, gilt er insoweit neben Ihnen als Arbeitgeber, und beide haften als Gesamtschuldner. Die Ansprüche verjähren nach § 25 Absatz 1 desselben Buches in vier Jahren, bei Vorsatz erst in dreißig. Sind bei einem illegalen Beschäftigungsverhältnis Steuern und Beiträge nicht gezahlt worden, gilt nach § 14 Absatz 2 Satz 2 desselben Buches ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart; das ausgezahlte Geld wird dann wie bei einem Schwarzlohn hochgerechnet.

Ähnlich die Lohnsteuer: Nach § 42d Absatz 6 des Einkommensteuergesetzes haftet der Entleiher neben dem Arbeitgeber, beschränkt auf die Lohnsteuer für die Zeit der Überlassung an ihn. Er haftet nicht, wenn der Überlassung eine Erlaubnis zugrunde liegt und er nachweist, dass er seine Mitwirkungspflichten erfüllt hat, und ebenso wenig, wenn er über das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung ohne Verschulden irrte; in Anspruch genommen werden darf er erst, soweit die Vollstreckung in das inländische bewegliche Vermögen des Arbeitgebers fehlgeschlagen ist oder keinen Erfolg verspricht. Ist durch die Umstände der Überlassung die Lohnsteuer schwer zu ermitteln, wird die Haftungsschuld mit fünfzehn Prozent des zwischen Verleiher und Entleiher vereinbarten Entgelts ohne Umsatzsteuer angesetzt, solange der Entleiher nicht glaubhaft macht, dass die Lohnsteuer niedriger ist.

Wo aus dem Bußgeld ein Strafverfahren wird

Vor Ort prüft regelmäßig die Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Zollverwaltung. Sie ermittelt zunächst wegen der Ordnungswidrigkeit und gibt ab, sobald sich der Verdacht auf ein Vorenthalten von Arbeitsentgelt nach § 266a des Strafgesetzbuchs richtet. Diese Norm knüpft an die Arbeitgebereigenschaft an, und genau die weist die Fiktion Ihnen zu. Der Strafrahmen reicht nach Absatz 1 bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe, in besonders schweren Fällen nach Absatz 4 von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Der erste Punkt ist die tatsächliche Durchführung. Nicht der Vertrag entscheidet, sondern das, was Schichtpläne, Zugangsprotokolle und Abrechnungen zeigen. Diese Unterlagen liegen bei einer Prüfung schnell auf dem Tisch.

Der zweite Punkt ist die Gleichzeitigkeit der Verfahren. Bußgeldverfahren, Beitragsnachforderung, Haftungsbescheid, Ermittlungsverfahren und die Klage eines Beschäftigten betreffen denselben Sachverhalt, und was Sie in einem erklären, wirkt in allen anderen. Der dritte Punkt sind die Fristen, die je nach Verfahren unterschiedlich laufen.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich ordne Ihre Fremdfirmeneinsätze anhand der tatsächlichen Durchführung ein, prüfe Erlaubnis, Offenlegung, Konkretisierung und Einsatzzeiten, bewerte das Bußgeld-, Beitrags- und Steuerrisiko und vertrete Sie gegenüber Hauptzollamt, Rentenversicherung, Finanzamt und Staatsanwaltschaft. Welche Unterlagen wann und in welchem Verfahren vorgelegt werden und ob überhaupt eine Erklärung abgegeben wird, hängt vom Prüfungsstand und vom Akteninhalt ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.