Beschäftigung ohne Arbeitserlaubnis: das Risiko für den Arbeitgeber

Einleitung

Der Satz, der in diesen Verfahren am häufigsten fällt, lautet: Er hat mir doch einen Ausweis gezeigt. Er trägt nicht weit. Das Gesetz belastet nicht den Arbeitnehmer mit der Frage, ob er arbeiten darf, sondern den Arbeitgeber mit der Pflicht, das vor der ersten Schicht zu prüfen, den Nachweis aufzubewahren und das Ablaufdatum im Blick zu behalten. Wer das versäumt, hat kein Formproblem, sondern eine Ordnungswidrigkeit, die mit bis zu fünfhunderttausend Euro bedroht ist.

Als Rechtsanwalt mit den Schwerpunkten Wirtschaftsstraf- und Insolvenzrecht sehe ich in Essen und im Ruhrgebiet regelmäßig, wie aus einer einzigen Prüfung binnen weniger Monate drei Verfahren werden: ein Bußgeldverfahren des Hauptzollamts, ein Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführung und eine Beitragsnachforderung der Rentenversicherung. Dieser Beitrag ordnet ein, was der Arbeitgeber prüfen muss, wo die Grenze zur Straftat verläuft und was mit Vertrag, Lohn und Beiträgen geschieht.

1. Wann ein ausländischer Arbeitnehmer arbeiten darf

Seit dem 1. März 2020 ist die Grundregel umgekehrt formuliert. Nach § 4a Absatz 1 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes dürfen Ausländer, die einen Aufenthaltstitel besitzen, eine Erwerbstätigkeit ausüben, es sei denn, ein Gesetz bestimmt ein Verbot; nach Satz 3 bedarf jede darüber hinausgehende Erwerbstätigkeit der Erlaubnis. Der Besitz eines Titels sagt für sich genommen also noch nichts. Deshalb ordnet § 4a Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes an, dass der Titel erkennen lassen muss, ob und mit welchen Beschränkungen eine Erwerbstätigkeit erlaubt ist. Maßgeblich ist die Nebenbestimmung auf der Karte oder im Zusatzblatt: Steht dort eine Beschränkung auf einen bestimmten Arbeitgeber, eine Tätigkeit oder einen zeitlichen Umfang, ist die Beschäftigung außerhalb dieser Grenzen ebenso verboten wie ohne jeden Titel.

Nicht betroffen sind Unionsbürger sowie Staatsangehörige der übrigen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und der Schweiz. Für alle anderen ausländischen Beschäftigten gilt die Prüfpflicht, unabhängig davon, wie lange sie bereits im Betrieb sind. Die Beschäftigung ganz ohne Aufenthaltstitel regelt § 4a Absatz 4 des Aufenthaltsgesetzes: Sie ist als kontingentierte kurzzeitige Beschäftigung oder als Saisonbeschäftigung nach der Beschäftigungsverordnung nur mit einer Arbeitserlaubnis der Bundesagentur für Arbeit zulässig; jede andere Erwerbstätigkeit setzt voraus, dass eine zwischenstaatliche Vereinbarung, ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung dazu berechtigt oder die zuständige Behörde sie erlaubt hat. Auf diesen Absatz verweist § 4a Absatz 5 Satz 2 für die Zulässigkeit der Beschäftigung.

Welche Papiere trügen

Zwei Dokumente sind keine Aufenthaltstitel: die Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung im Asylverfahren und die Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung, umgangssprachlich Duldung. Beide erlauben die Beschäftigung nicht aus sich heraus; ob gearbeitet werden darf, ergibt sich erst aus einem gesonderten Eintrag. Der zweite Klassiker ist der abgelaufene Titel: Endet er im laufenden Arbeitsverhältnis, ist jede Weiterbeschäftigung ab dem Folgetag verboten. Wird die Verlängerung vor Ablauf beantragt, gilt der bisherige Titel nach § 81 Absatz 4 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes bis zur Entscheidung als fortbestehend; die Fiktionsbescheinigung hilft dem Arbeitgeber aber nur, soweit sie genau diese Fortgeltung ausweist.

2. Die Prüf- und Dokumentationspflichten des Arbeitgebers

Das eigentliche Verbot steht in § 4a Absatz 5 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes: Ein Ausländer darf nur beschäftigt oder mit anderen entgeltlichen Dienst- oder Werkleistungen beauftragt werden, wenn er einen Aufenthaltstitel besitzt und kein diesbezügliches Verbot und keine diesbezügliche Beschränkung besteht. Adressat ist nicht der Arbeitnehmer, sondern derjenige, der beschäftigt.

Satz 3 richtet daran drei Pflichten. Nach Nummer 1 muss der Arbeitgeber prüfen, ob die Voraussetzungen des Satzes 1 oder des Satzes 2 vorliegen. Nach Nummer 2 muss er für die Dauer der Beschäftigung eine Kopie des Aufenthaltstitels, der Arbeitserlaubnis der Bundesagentur für Arbeit oder der Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung oder über die Aussetzung der Abschiebung in elektronischer Form oder in Papierform aufbewahren. Nach Nummer 3 muss er der zuständigen Ausländerbehörde innerhalb von vier Wochen ab Kenntnis mitteilen, dass eine Beschäftigung, für die ein Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 4 des Aufenthaltsgesetzes erteilt wurde, vorzeitig beendet wurde. Satz 4 erstreckt die Prüfpflicht auf denjenigen, der einen Ausländer mit nachhaltigen entgeltlichen Dienst- oder Werkleistungen beauftragt.

Die Mitteilung an die Ausländerbehörde und die Hinweispflicht seit Januar 2026

Die Prüfung ist vor Beginn der Beschäftigung zu erfüllen und bei jeder Verlängerung erneut. Die Kopie ist dabei keine Formalie, sondern der einzige Beweis dafür, dass geprüft wurde. In der Kontrolle entscheidet sie darüber, ob der Vorwurf lautet, es sei überhaupt nicht geprüft worden, oder ob er lautet, der Titel sei später abgelaufen. Das sind zwei verschiedene Verfahren. Wer die Kopie hat, das Ablaufdatum aber nicht überwacht, hat nur den ersten Teil des Problems gelöst.

Die Mitteilungspflicht aus Satz 3 Nummer 3 wird am häufigsten übersehen, weil sie erst am Ende des Arbeitsverhältnisses greift. Ihre Verletzung ist eine eigene Ordnungswidrigkeit nach § 98 Absatz 2a Nummer 2 des Aufenthaltsgesetzes und nach § 98 Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro bedroht. Seit dem 1. Januar 2026 tritt eine weitere Pflicht hinzu: Schließt ein Arbeitgeber mit Sitz im Bundesgebiet mit einem Drittstaatsangehörigen, der seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat, einen Arbeitsvertrag zur Arbeitsleistung im Inland, muss er ihn nach § 45c des Aufenthaltsgesetzes spätestens am ersten Tag der Arbeitsleistung in Textform auf das unentgeltliche arbeits- und sozialrechtliche Beratungsangebot hinweisen und die Kontaktdaten der nächstgelegenen Beratungsstelle angeben. Bei einer grenzüberschreitenden Vermittlung im Sinne des § 299 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch entfällt die Pflicht.

3. Wer kontrolliert und was dabei mitgeprüft wird

Zuständig sind die Behörden der Zollverwaltung, im Betrieb sichtbar als Finanzkontrolle Schwarzarbeit. § 2 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes weist ihnen einen Katalog von Prüfungsaufgaben zu, der die Ausländerbeschäftigung ausdrücklich einschließt: Geprüft wird, ob Ausländer entgegen § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes beschäftigt oder beauftragt werden. Daneben stehen im selben Katalog die Meldepflichten zur Sozialversicherung, der Leistungsmissbrauch, die Mindestarbeitsbedingungen und die Arbeitnehmerüberlassung. Wie die Prüfung durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit im Betrieb abläuft, ist an anderer Stelle dargestellt und wird hier nicht wiederholt.

Wichtig ist die Reichweite. Geprüft wird nicht nur das eigene Personal, sondern die Baustelle, die Halle, das Lager und damit auch das Personal von Nachunternehmern und Verleihern.

Warum die Arbeitszeitaufzeichnung dazugehört

Soweit die Beschäftigung in den Anwendungsbereich fällt, tritt die Aufzeichnungspflicht des § 17 Absatz 1 des Mindestlohngesetzes hinzu. Sie gilt für geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch sowie für die in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereiche, darunter Baugewerbe, Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe, Logistik, Gebäudereinigung und Fleischwirtschaft. Aufzuzeichnen sind Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit, spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages, aufzubewahren mindestens zwei Jahre; nach § 17 Absatz 2 des Mindestlohngesetzes sind die Unterlagen im Inland in deutscher Sprache bereitzuhalten.

Der Zusammenhang ist ein praktischer. Fehlt die Aufzeichnung, lässt sich der Umfang der Beschäftigung nicht belegen, und genau dieser Umfang entscheidet darüber, ob eine erlaubte Beschränkung überschritten wurde und wie hoch die Beiträge nachberechnet werden. Stellt die Prüfung außerdem fest, dass der Mindestlohn unterschritten wurde, treten dessen eigene Folgen hinzu.

4. Die Ordnungswidrigkeit und ihr Rahmen

Die zentrale Vorschrift steht nicht im Aufenthaltsgesetz, sondern im Arbeitsförderungsrecht. Nach § 404 Absatz 2 Nummer 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 4a Absatz 5 Satz 1 oder Satz 2 des Aufenthaltsgesetzes eine Ausländerin oder einen Ausländer beschäftigt; nach § 404 Absatz 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch kann die Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro betragen. Derselbe Rahmen gilt nach § 404 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch für den Unternehmer, der Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt und dazu einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser zur Erfüllung des Auftrags so beschäftigt oder einen entsprechend beschäftigenden Nachunternehmer einsetzt. Für Generalunternehmer ist das die eigentlich gefährliche Vorschrift, weil sie kein eigenes Arbeitsverhältnis voraussetzt; ihre Grenze liegt im Merkmal des erheblichen Umfangs.

Adressat ist stets eine natürliche Person, im Unternehmen also die Geschäftsführung oder die Person, der die Personalverantwortung wirksam übertragen wurde. Gegen das Unternehmen kommt die Geldbuße nach § 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes in Betracht, deren Höchstmaß sich bei einer Ordnungswidrigkeit nach dessen Absatz 2 Satz 2 nach dem für diese angedrohten Höchstmaß richtet; daneben steht die Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 des Ordnungswidrigkeitengesetzes. Verjährung tritt nach § 31 Absatz 2 Nummer 1 des Ordnungswidrigkeitengesetzes erst in drei Jahren ein.

Gewerbezentralregister und Vergabeausschluss

§ 404 Absatz 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch erfasst vorsätzliches und fahrlässiges Handeln. Der Vorwurf lautet deshalb nicht, man habe die fehlende Erlaubnis gekannt, sondern man habe sie bei der geschuldeten Prüfung erkennen müssen. Wer den Titel nie in der Hand hatte, nur die Vorderseite kopiert, das Ablaufdatum nicht überwacht oder sich auf die Zusage eines Vermittlers verlassen hat, wird sich auf einen Irrtum kaum berufen können. Auch eine Fälschung entlastet nicht von selbst; entscheidend ist, ob sie erkennbar war und ob überhaupt geprüft wurde.

Das Aufenthaltsgesetz sanktioniert nicht die Beschäftigung, sondern den daneben liegenden Fall. Nach § 98 Absatz 2a Nummer 1 des Aufenthaltsgesetzes handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 4a Absatz 5 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes einen Ausländer mit einer nachhaltigen entgeltlichen Dienst- oder Werkleistung beauftragt, die dieser auf Gewinnerzielung gerichtet ausübt; gemeint ist der Auftrag an einen Selbständigen ohne Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit. Der Rahmen entspricht mit fünfhunderttausend Euro nach § 98 Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes dem der Beschäftigung, der subjektive Tatbestand nicht: Dort genügt einfache Fahrlässigkeit, hier verlangt das Gesetz Vorsatz oder Leichtfertigkeit. Wer mit Werkverträgen arbeitet, sollte prüfen lassen, ob nicht ohnehin die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung im Werkvertrag im Raum steht; dann verschiebt sich die Arbeitgeberstellung, und mit ihr die Prüfpflicht.

Nach § 149 Absatz 2 Nummer 3 der Gewerbeordnung werden rechtskräftige Bußgeldentscheidungen wegen einer im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung begangenen Ordnungswidrigkeit in das Gewerbezentralregister eingetragen, wenn die Geldbuße mehr als zweihundert Euro beträgt. Daneben steht § 98c des Aufenthaltsgesetzes: Öffentliche Auftraggeber können ein Unternehmen vom Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag ausschließen, wenn gegen es oder seinen Vertretungsberechtigten nach § 404 Absatz 2 Nummer 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch rechtskräftig eine Geldbuße von wenigstens zweitausendfünfhundert Euro verhängt oder rechtskräftig eine Verurteilung nach den §§ 10, 10a oder 11 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zu mehr als drei Monaten Freiheitsstrafe oder mehr als neunzig Tagessätzen ausgesprochen wurde; möglich ist der Ausschluss je nach Schwere für bis zu fünf Jahre. Für die rechtswidrige Beschäftigung eines Unionsbürgers gilt das nicht. Im Vergaberecht bleibt es beim fakultativen Ausschluss nach § 124 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der allerdings einen Verstoß bei der Ausführung öffentlicher Aufträge voraussetzt; zwingend ist er nach § 123 Absatz 1 Nummer 10 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erst bei Menschenhandel und Zwangsarbeit.

5. Wann aus der Ordnungswidrigkeit eine Straftat wird

Im Ausgangspunkt ist die Beschäftigung ohne Erlaubnis eine Ordnungswidrigkeit. Nach § 11 Absatz 1 Nummer 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes wird jedoch mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer gleichzeitig mehr als fünf Ausländer entgegen § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes beschäftigt oder mit Dienst- oder Werkleistungen beauftragt. Nach Nummer 2 gilt dasselbe für denjenigen, der eine der dort einzeln genannten vorsätzlichen Bußgeldhandlungen, vor allem die Beschäftigung entgegen § 404 Absatz 2 Nummer 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch, beharrlich wiederholt, nach Nummer 3 schon für einen einzigen Fall, wenn eine Person unter achtzehn Jahren beschäftigt wird. Handelt der Täter in den Fällen der Nummern 1 und 3 oder bei beharrlicher Wiederholung der Beschäftigung aus grobem Eigennutz, erhöht § 11 Absatz 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes den Rahmen auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.

Die Schwelle von mehr als fünf Personen ist niedriger, als sie klingt; bei einer Baustellenkolonne oder in einer Küche ist sie schnell erreicht, und sie verlangt keine Absicht, sondern nur die gleichzeitige Beschäftigung. Auch der grobe Eigennutz ist rasch behauptet, weil die Beschäftigung ohne Erlaubnis fast immer mit ersparten Beiträgen einhergeht.

Ungünstige Arbeitsbedingungen und Ausbeutungslage

Der zweite Weg in das Strafrecht führt über die Arbeitsbedingungen. Nach § 10 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich eine in § 404 Absatz 2 Nummer 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bezeichnete Handlung begeht und den Ausländer zu Arbeitsbedingungen beschäftigt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu denen deutscher Arbeitnehmer bei gleicher oder vergleichbarer Tätigkeit stehen. In besonders schweren Fällen ist die Strafe nach § 10 Absatz 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren; das ist in der Regel bei gewerbsmäßigem Handeln oder grobem Eigennutz der Fall. Verglichen wird nicht nur der Lohn, sondern auch Arbeitszeit, Unterkunft und Urlaub.

Die schärfste Vorschrift dieses Abschnitts ist § 10a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes. Er bedroht mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe denjenigen, der entgegen § 4a Absatz 5 Satz 1 oder Satz 2 des Aufenthaltsgesetzes einen Ausländer beschäftigt und hierbei eine Lage ausnutzt, in der sich dieser durch eine gegen ihn gerichtete Tat eines Dritten nach § 232a Absatz 1 bis 5 oder § 232b des Strafgesetzbuchs befindet. Das Ausnutzen genügt; an der Tat des Dritten muss der Arbeitgeber nicht beteiligt gewesen sein. Wer Personal über Ketten von Vermittlern bezieht, bewegt sich damit in der Nähe eines Tatbestands, der auch vergaberechtlich zwingend zum Ausschluss führt.

6. Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt und Einschleusen

Das Strafrecht des Aufenthaltsgesetzes setzt an einer anderen Stelle an: nicht an der Beschäftigung, sondern am Aufenthalt. Nach § 95 Absatz 1 Nummer 2 des Aufenthaltsgesetzes wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer sich ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhält, wenn er vollziehbar ausreisepflichtig ist, ihm eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist und seine Abschiebung nicht ausgesetzt ist. Täter ist der Ausländer selbst. Für den Arbeitgeber ist die Vorschrift gleichwohl bedeutsam, denn wer einer Person ohne Aufenthaltsrecht Arbeit, Lohn und häufig auch eine Unterkunft verschafft, ermöglicht ihr den weiteren Aufenthalt und leistet dazu Beihilfe.

Diese Beihilfe hebt § 96 Absatz 1 Nummer 2 des Aufenthaltsgesetzes zu einer eigenständigen Tat, wenn der Täter dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt. Die weitere Variante des § 96 Absatz 1 Nummer 1, die schon wiederholtes Handeln oder ein Handeln zugunsten mehrerer Ausländer genügen lässt, betrifft nicht den Aufenthalt, sondern die unerlaubte Einreise. Der Rahmen ist seit dem 27. Februar 2024 verschärft und reicht von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe, in minder schweren Fällen bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe; bei gewerbs- oder bandenmäßigem Handeln ist die Strafe nach § 96 Absatz 2 des Aufenthaltsgesetzes nicht unter einem Jahr.

Warum der Vermögensvorteil den Ausschlag gibt

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 11. September 2024 (Aktenzeichen 5 StR 325/24, Vorinstanz Landgericht Berlin vom 28. Juli 2023 - 536 KLs 12/22) entschieden, dass die Organisation der Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen ohne Aufenthaltserlaubnis Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt leistet und dass die Einschleusung der Erlangung des Vorteils dient, wenn der Täter hieraus Vermögensvorteile erzielt; auf die Herkunft des Vorteils kommt es nicht an. Für die Unternehmensleitung folgt daraus ein unbequemer Befund: Wer aus der Beschäftigung unmittelbar Erlöse zieht oder dafür bezahlt wird, erfüllt das Merkmal des Vermögensvorteils ohne weiteres. Ob auch der bloße Beitrags- und Steuervorteil genügt, hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ausdrücklich offengelassen; die überwiegende Auffassung im Schrifttum verneint es, weil dieser Vorteil nicht für das Einschleusen, sondern aus einer gesondert begangenen Tat erlangt wird. Genau hier setzt eine Verteidigung an, wenn nur ein einzelner Titel übersehen wurde.

7. Beiträge, Vertrag und Lohn

Die teuerste Folge ist meistens keine Geldbuße, sondern die Beitragsnachforderung. Die Sozialversicherungspflicht knüpft an die tatsächliche Beschäftigung an, nicht an ihre Erlaubtheit. Nach § 28e Absatz 1 Satz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen; nach Satz 2 gilt die Zahlung des vom Beschäftigten zu tragenden Teils als aus dessen Vermögen erbracht, was den Rückgriff auf den Arbeitnehmer praktisch verschließt. Wird die Beschäftigung nicht gemeldet, ist zugleich § 266a des Strafgesetzbuchs eröffnet: Absatz 1 bedroht das Vorenthalten der Arbeitnehmerbeiträge mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren, Absatz 2 erfasst die Arbeitgeberanteile, wenn der Arbeitgeber unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder die Einzugsstelle pflichtwidrig in Unkenntnis lässt, und in besonders schweren Fällen sind es nach Absatz 4 sechs Monate bis zu zehn Jahren.

Unterschätzt wird die zeitliche Dimension. Beitragsansprüche verjähren nach § 25 Absatz 1 Satz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch in vier Jahren, bei vorsätzlich vorenthaltenen Beiträgen nach Satz 2 dagegen in dreißig Jahren. Ist zugleich schwarz gezahlt worden, kommt die Hochrechnung des gezahlten Lohns auf einen Bruttolohn hinzu, die an anderer Stelle dargestellt ist. Wurde statt eines Arbeitsvertrags ein Werkvertrag geschlossen, steht daneben die Nachforderung von Beiträgen wegen Scheinselbständigkeit im Raum.

Was § 98a des Aufenthaltsgesetzes anordnet

Verbreitet ist die Vorstellung, ohne Erlaubnis gebe es keinen wirksamen Vertrag und deshalb auch keinen Lohn. Das trifft nicht zu. Das Beschäftigungsverbot des § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes richtet sich an den Arbeitgeber und führt nicht zur Nichtigkeit nach § 134 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Das Bundesarbeitsgericht hat das bereits 1977 entschieden: Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis wird mit dem Ablauf der Arbeitserlaubnis nicht nichtig (Urteil vom 13. Januar 1977, Aktenzeichen 2 AZR 423/75, BAGE 29, 1; ebenso Urteil vom 19. Januar 1977, Aktenzeichen 3 AZR 66/75, BB 1977, 1201). Der Vertrag bleibt wirksam; die Arbeitsleistung darf nur nicht erbracht werden. Ob und wann der Arbeitgeber sich vom Vertrag lösen kann, ist eine Frage des Kündigungsrechts, nicht der Wirksamkeit.

Mit Urteil vom 7. Februar 1990 (Aktenzeichen 2 AZR 359/89, NZA 1991, 341) hat das Gericht diese Linie fortgeführt: Das Arbeitsverhältnis endet nicht automatisch mit dem Ablauf der Erlaubnis, und die ordentliche Kündigung setzt die Prognose voraus, ob mit der Erteilung in absehbarer Zeit zu rechnen ist. Dem Arbeitgeber kann es nach dem Rechtsgedanken des § 162 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verwehrt sein, sich auf ein Beschäftigungsverbot zu berufen, das er selbst gegen Treu und Glauben herbeigeführt hat.

Nach § 98a Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem ohne die erforderliche Erlaubnis beschäftigten Ausländer die vereinbarte Vergütung zu zahlen, wobei vermutet wird, dass das Beschäftigungsverhältnis drei Monate bestanden hat; nach Absatz 2 gilt die übliche Vergütung als vereinbart. Wer keine Unterlagen führt, kann dieser Vermutung wenig entgegensetzen.

Der Kreis der Zahlungspflichtigen endet nicht beim unmittelbaren Arbeitgeber. Nach § 98a Absatz 3 und Absatz 4 des Aufenthaltsgesetzes haften der Auftraggeber sowie der Generalunternehmer und zwischengeschaltete Unternehmer wie ein Bürge; nach Absatz 5 entfällt die Haftung, wenn sich der Unternehmer durch eine sorgfältige Prüfung davon überzeugt hat, dass nicht rechtswidrig beschäftigt wird. Nach Absatz 6 kann der Beschäftigte die Bürgenansprüche aus den Absätzen 3 und 4 auch vor einem deutschen Gericht für Arbeitssachen einklagen. Die dokumentierte Prüfung ist damit nicht nur der Weg aus dem Bußgeld, sondern auch der einzige Weg aus der Bürgenhaftung.

8. Wo anwaltliche Hilfe ansetzt

Der erste Punkt ist die Frage, ob überhaupt eine Beschäftigung ohne Erlaubnis vorliegt. Zu klären sind der Inhalt der Nebenbestimmung, die Wirkung einer rechtzeitig beantragten Verlängerung, der tatsächliche Umfang der Tätigkeit gegenüber einer erlaubten Beschränkung und vor allem, wer im konkreten Fall Arbeitgeber ist. Bei Verleih, Nachunternehmereinsatz und Werkverträgen fällt die Antwort häufig anders aus, als es die Vertragsbezeichnung nahelegt.

Der zweite Punkt ist die Reihenfolge. Bußgeld-, Ermittlungs- und Beitragsverfahren laufen nebeneinander, und jede Erklärung wirkt in allen Verfahren zugleich. Eine Einlassung, die im Bußgeldverfahren entlastet, kann im Beitragsverfahren den Vorsatz und damit die dreißigjährige Verjährung begründen; eine Aufstellung, die der Rentenversicherung übermittelt wird, liegt kurz darauf in der Ermittlungsakte. In den ersten Wochen nach einer Prüfung entstehen deshalb die Fehler, die sich später nicht mehr korrigieren lassen.

Womit ich Ihnen konkret helfe

Ich prüfe den Vorwurf anhand der Akte, ordne das Bußgeld-, das Straf- und das Beitragsverfahren zueinander, bewerte die Arbeitgeberstellung und die Prüfpflicht im konkreten Vertragsgefüge und vertrete Sie gegenüber Hauptzollamt, Staatsanwaltschaft und Rentenversicherung. Für den laufenden Betrieb kläre ich, welche Beschäftigungsverhältnisse sofort ruhen müssen, welche fortgeführt werden dürfen und was mit den Vergütungsansprüchen geschieht. Welche Erklärung wann und in welchem Verfahren zuerst abgegeben wird, hängt vom Akteninhalt ab und lässt sich nicht allgemein beantworten.